案情：
　　2008年11月28日，犯罪嫌疑人戴兵、夏栋家窜至武宁县上汤乡集镇，晚上在上汤宾馆住宿，白天在宾馆门口以“免费清洗金首饰、低价加工金银首饰”为由摆摊设点招引顾客前来清洗、加工首饰。戴兵、夏栋家则在清洗、加工过程中秘密获取他人黄金。具体作案方法是：在为他人清洗金首饰过程中，犯罪嫌疑人戴兵、夏栋家将金首饰放入“黄水”(一种金属溶解剂)浸泡，犯罪嫌疑人视金首饰的重量确定浸泡的时间(浸泡的时间越长，黄金溶解得越多)。晚上，犯罪嫌疑人戴兵、夏栋家回到住处，将含有黄金的“黄水”与“白水”(又名无水亚，属一种金属还原剂)勾兑，使黄金沉淀，然后用焊枪对黄金沉淀物进行加热，从而提取黄金据为己有；另一种盗窃他人黄金的方法是在为他人加工金首饰的过程中，两犯罪嫌疑人互相配合，用一人故意与顾客聊天，分散顾客的注意力，趁机用剪刀剪掉金首饰1至2小截。通过以上方法非法占有他人黄金累计39.36克，折款人民币8068.8元。
分歧意见
　　第一种意见认为戴兵、夏栋家的行为构成盗窃罪，犯罪嫌疑人采用欺骗的方式将他人财物持有后秘密窃取，仍然是盗窃的行为方式。故符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪。
　　第二种意见认为戴兵、夏栋家的行为构成诈骗罪。犯罪嫌疑人戴兵、夏栋家以免费清洗加工金首饰为幌子，隐瞒了骗取他人财物的真相，并获取了数额较大的财物，符合涉嫌诈骗罪的特征，构成诈骗罪。
第三种意见认为戴兵、夏栋家的行为符合侵占罪的特征，但不以犯罪处理。犯罪嫌疑人戴兵、夏栋家以代为清洗、加工金首饰，合理地持有他人提供的金首饰之后，采取科学的手段，将临时持有变为所有，非法占有他人部分财物，且数额较大，符合侵占罪的特征。但是被害人报案后，公安人员及时赶赴嫌疑人住处，二嫌疑人交出了非法占有的全部黄金，不符合刑法规定的侵占罪“拒不退还”的这一客观要件。因此二嫌疑人属于侵占的违法行为，不构成犯罪。
评析：笔者同意第一种意见。
　　首先，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。该罪侵犯对象是行为人在犯罪前已经持有他人财物，手段可以是秘密的，也可以是公开或半公开的，在主观方面，行为人认识到自己是以非暴力手段非法占有他人财物，并且犯罪故意产生于持有他人财物之后。戴兵二人认识到自己是以欺骗方式非法占有他人财物且在持有他人财物之前就具有非法占有他人财物的犯罪故意，不符合我国刑法关于侵占罪的构成要件，当公安机关赶至其住处，二人退还其非法占有的全部黄金，是不可罚的事后行为，故本案以侵占定性，而无拒不退还的行为，不以犯罪处理不妥。
　　其次，关于盗窃罪和诈骗罪都是故意犯罪，且以非法占有为目的，犯罪客体都为公私财产所有权，二者具有较强的相似性。但二者也有明显区别，其主要区别在于犯罪客观方面的不同，即盗窃罪是秘密窃取他人财物，数额较大或者多次盗窃的行为，其最突出的特点是行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人的财物，而诈骗罪是采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其最突出特点是行为人实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，进而自愿交付财物，基本的行为构造是实施欺诈行为—使他人陷入错误—他人实施处分行为—财物转移。由此可见，盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪，而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，故盗窃罪与诈骗罪关键区别在于：被害人是否基于错误认识处分(交付)财物。本案中，戴兵、夏栋家以免费清洗、加工金首饰为幌子，表面上是欺骗被害人将金首饰交付给他们清洗、加工，其实被害人并非基于错误认识而处分其财物，而是将财物交二人清洗、加工，让其暂时性占有。对此，戴兵、夏栋家二人心知肚明，二人真正的意图是利用被害人不知“黄水”能溶解金子从而可秘密窃取金子这一所谓科学方法，达到非法占有他人财物目的，所以本案不符合诈骗罪的特征。
　　最后，笔者认为，戴兵、夏栋家以非法占有为目的，采用欺骗方法，秘密窃取他人财物，数额较大，应定性为盗窃罪。

                （江西武宁县检察院　 袁相峰 ）