笔者认为，性骚扰案件的举证责任的分配，应以谁主张、谁举证为原则，以被告负举 证责任为补充。理由如下：

    我国民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高 人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第73条对由人民法院负责调查收集的 证据内容作了明确的规定，第74条对由被告负举证责任的侵权诉讼也作了严格的限定。

    自2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《 若干规定》)第4条对由被告负举证责任的8种侵权行为作了明确的规定。

    由此看来，对于举证责任倒置问题，法律是有严格限定的。适用举证责任的倒置，必 须有法律的明确规定。

    《若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举 证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因 素确定举证责任的承担。是否由此就可以找到性骚扰案件适用举证责任倒置的依据?这 里涉及到举证责任分配的司法裁量问题。

    对于举证责任分配的司法裁量问题，以前的法律、司法解释都没有作出明确的规定， 《若干规定》肯定了法官在一定情况下裁量确定举证责任分配的权力，在我国还是第一 次。

    分配举证责任有三个层次的依据，即法律、司法解释、法官裁量权。因此，民事举证 责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法 没有具体规定的，再参照《若干规定》以及其他司法解释的规定。上述依据均无法奏效 时，最后才是法官的裁量，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力 等因素确定举证责任的承担。

    由此可以看出，举证责任的分配主要由制定法来完成。个案举证责任分配由法官裁量 有其存在的必要性，这主要是由于法律制定的滞后性和立法者认识能力的局限性所致。

    在我国，“性骚扰”至今还不是一个法律概念，对于性骚扰这种侵权行为，还没有法 律来规制。但是，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，人民法院也不能 拒绝对此类案件的受理。

    在性骚扰案件中，对于举证责任分配的司法裁量，法官应考虑以下因素：公平正义原 则、诚实信用原则和当事人的举证能力。

    公平正义原则和诚实信用原则。举证责任分配是以公平正义为最基本的价值准则，而 公平正义的实现是司法的最终目的。诚实信用原则要求当事人进行民事活动和民事诉讼 行为时必须具备诚实、善意的内心状态，并且也是对法官自由裁量权的授予。

    在性骚扰案件的审理中，对于当事人举证能力问题，从司法实践来看，取决于两个因 素：第一，双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易。在双方当事人与证据的距离 上，由离待证事实所必要的证据较接近的人，就该事实进行举证，更为公正。事实存在 的举证通常较事实不存在为容易、客观表示的举证通常较主观意思为容易。第二，收集 证据能力的强弱。

    谁主张、谁举证的诉讼规则是根标尺，标尺杆是不能随意伸缩和倾斜的，如果随意伸 缩和倾斜，一方随时都可以提出受到了另一方的性骚扰，而另一方怎么也拿不出证明自 己没有进行性骚扰的证据，这样做，则会导致新的不安定因素，于事无补。

    性骚扰案件通常情况下，应由受害者举证证明侵权行为的存在。受害者在进行取证时 应当做到以下几点：第一，破除陈旧观念，消除顾虑，勇敢地予以反抗。如果受害者不 对骚扰者的行为表示反抗的话，则无法准确地判断该行为是否已经构成了性骚扰，并容 易给骚扰者以狡辩的理由。受害者的明确反抗不仅是抗击骚扰者行为的一种手段，本身 也构成了表明性骚扰已经成立的一个重要证据。尤其是针对公共场合实施的性骚扰行为 ，及时、明确、公开的反抗是提请他人注意，共同见证性骚扰行为的有效方法。第二， 及时、主动地进行取证。及时取证既能够防止重要证据的灭失，同时也有助于保存证据 的证明力。对于证人证言或当事人陈述这类证据，应当主动、及时加以固定。第三，在 合法的前提下，运用多种手段取证。性骚扰形式多样，既包括言语和动作，也包括发送 黄色短信和色情邮件，以及故意给受害人看淫秽书籍或色情音像等等。针对不同形式的 性骚扰，受害人也应当分别采用合适的方法来进行取证。对于书证和物证应当尽量保存 原物，对于手机信息和电子邮件也可以通过技术手段加以保留。不过最为常见，同时也 是最难以取证的就是以言语或动作实施的性骚扰。对于此类性骚扰，除了应当以公开、 及时的反抗来获取必要的见证人之外，受害者还可以通过使用各种录音、录像来录制骚 扰者的言行。

本诉与反诉的关系问题

    本案的审判结果是法院驳回了原告要求被告赔礼道歉、恢复名誉、赔偿精神损失费的 本诉请求；同时也驳回了被告要求原告赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿精神损失 费的反诉请求。

    有人对此提出质疑，认为从法理上讲，如果法院认定被告对原告进行性骚扰的诉求不 成立，那么被告反诉原告侵犯名誉权的理由就是成立的。(注：“北京首例性骚扰案已 结，医院诊断原告患有偏执狂”，载2003年11月6日《北京晚报》。)

    民事诉讼法第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与 本案有关的诉讼请求，可以合并审理。反诉是在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的 原告提出的，目的在于抵销或吞并本诉原告的诉讼请求的一种独立的反请求。(注：梁 书文等主编：《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社出版，第423页。)

    反诉是被告提出的一种独立的诉讼请求，根据谁主张、谁举证的诉讼原则，被告对其 反诉请求，应提供足够的证据加以证明。而不是本诉不成立的情况下，反诉就当然成立 。

    针对本案来讲，被告认为原告对其名誉造成了极大的损害，反诉请求法院判令原告停 止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。被告对此反诉请求向法院提供了相关的证据 ，即某网站转载电视台报道的内容，某电视台采访原告的报道录像，某报社采访原告的 报道等。由于这些证据不足以证明原告接受媒体采访时所陈述的内容已构成对被告名誉 的侵害，法院因此而驳回了被告的反诉请求。

    由此可见，此案的本诉和反诉是两个相对独立的诉讼请求。原告和被告针对各自陈述 的内容分别提供相应的证据，法官针对两个诉讼请求，分别审理双方的证据，针对原告 和被告作出两个判断，即支持或驳回原告的诉讼请求和支持或驳回被告的诉讼请求。

                       作者:韦贵红、陈争争

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