李炳稳

   【案情】

　　自诉人单某指控被告人刘某、蔺某故意伤害罪一案，自诉人之儿媳王某当时在打架现场，并且和其丈夫赵某一起，参与了致伤被告人刘某的打架过程。庭审前，自诉人之儿媳王某请求作自诉人单某的委托诉讼代理人，办案法官查阅了卷宗材料，发现自诉人单某在向法院提交的证据材料中，提交了自诉人之儿媳王某作为自诉人证人时的调查笔录和公安机关询问自诉人之儿媳王某的询问笔录。全文共3135个字。

　　【争议】

　　自诉人之儿媳王某能否兼任自诉人单某的委托诉讼代理人，有四种观点：第一种观点认为，王某可以作证人也可以作委托诉讼代理人；第二种观点认为，王某可以作证人但不可以同时兼任委托诉讼代理人；第三种观点认为，王某不可以作证人，但可以作委托诉讼代理人；第四种观点认为，王某既不可以作证人也不可以作委托诉讼代理人。笔者同意第二种观点。

　　【评析】

　　证人王某能否兼任自诉人单某的委托诉讼代理人，我们需要了解两方面的内容：

　　第一方面，什么是证人，证人的范围，我国法律法规及司法解释对证人是如何规定的。证人是指诉讼参加人以外的，知道案件情况并能正确表达意志的人。可见证人必须具备三个条件：（1）知道案件情况；（2）能正常表达意志；（3）除外条件，就是指除诉讼参加人以外。如原告、被告。知道案件情况，包括现场体会、恰巧听到、知情人告诉。换个说法，就是看见或听见或听说。现场体会就是说证人在现场，看见了现场发生的情况。恰巧听到是指不经意间听见了现场发生的声音。如争吵声、厮打声、残叫声等。知情人告诉是指知道案件情况的人的告诉。告诉人最起码是知道案件情况的人，如果告诉人不知道案件情况，就随便告诉，就有编造谎言之嫌。被告诉人往往是因告诉人的告诉才得知案件情况，从证据的角度讲，叫传来证据。所以对其证据效力法庭要特别注意。能正确表达意志是指能把案件事实真实表达出来。一般来说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能作为证人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。任何公民，只要知道案件情况，不论其性别、职业、社会地位、文化程度、宗教信仰、政治态度、健康状况如何，都可充当证人。下列人员不能作证人：①生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。但间歇性精神病患者可以在精神正常的情况下作证；聋人或盲人可以就其看到或听到的事实作证；年幼的人如果能辨别是非、正确表达，也可以作证人。②共同犯罪案件的同案被告人不能互为证人。③侦查、检察、审判人员不能在自己承办的案件中作证人。如果他们事先了解案情，应以证人身份作证，不应再承办该案件。④刑事被告人的辩护人、民事案件代理人也不能作本案的证人。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条规定，对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。可见，能否辨别是非，能否正确表达，是认定证人的重要因素。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为人，可以作证人。王某是完全民事行为人，能正确表达自己的意志，并且知道案件情况，所以笔者认为王某作证人是完全符合条件的，至于王某的证据效力那是另外的问题。

　　第二方面，什么是委托诉讼代理人，委托诉讼代理人的范围，我国法律法规及司法解释对委托诉讼代理人是怎样规定的。委托诉讼代理人是指受当事人、法定代理人、法定代表人或诉讼代表人的委托，代为进行诉讼活动的人。当事人、法定代理人、法定代表人和诉讼代表人都有权委托诉讼代理人，他们委托谁为诉讼代理人，只要符合法律规定，可以按照他们的意志自由决定，所以委托代理又称为意定代理。与意定代理相对应的就是法定代理。委托诉讼代理人，顾名思义就是为诉讼而设立的，这里的诉讼包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。在非诉案件中,当事人、法定代理人、法定代表人也可以委托代理人代为进行民事活动，如劳动仲裁、商事仲裁等，但这里的代理人不叫委托诉讼代理人而称为委托代理人。要作委托诉讼代理人，委托诉讼代理人首先要具有诉讼行为能力。因为如果委托诉讼代理人是无诉讼行为能力的人，本身自己就没有诉讼行为能力的话，那还谈何替委托人在法庭上说话，自然而然他也就不能作委托诉讼代理人。再者，委托诉讼代理人要有当事人、法定代表人、法定代理人或诉讼代表人的授权。这里的授权分为一般授权和特别授权。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一、二款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，律师、人民团体、被告人所在单位推荐的公民以及被告人的监护人、亲友，被委托为辩护人的，人民法院应当核实其身份证明和辩护委托书。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师：（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条规定，委托诉讼代理人，参照本法第三十二条的规定执行。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人：(一)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；(二)依法被剥夺、限制人身自由的人；(三)无行为能力或者限制行为能力的人；(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；(五)本院的人民陪审员；(六)与本案审理结果有利害关系的人；(七)外国人或者无国籍人。前款第(四)、(五)、(六)、(七)项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条之规定，当事人委托诉讼代理人应当参照刑事诉讼法第三十二条和本解释第三十三条的规定执行。可见，王某并非自诉人单某的近亲属，也并非自诉人的监护人，而是自诉人单某的儿媳，况且与案件审理结果有利害关系，所以王某不能兼任自诉人单某的委托诉讼代理人。

　　【审判】

　　法庭认为，王某系自诉人的儿媳，与案件的审理结果有直接利害关系，所以不认定王某的委托诉讼代理人身份。基于相同理由，法院却认可了王某的证人身份，但法庭认为王某的证据效力较低，法庭酌实认定证据所证明的内容。

　　作者单位：陕西省旬阳县人民法院