法讯网撰稿　河南省淅川县上集法庭　金伟

              孕妇李某因要生小孩，住进A县县医院妇产科。当日下午4时许产下一男婴，婴儿各项生理指标正常。当日李某除交纳住院费和相关的医药费、手术费后，又交纳了8元的新生儿护理费。医护人员在没向李某及其家人做任何交待，就将婴儿交与李某，母婴同床。次日下午4时许，李某家人发现婴儿颜色和体温不正常，即叫医护人员，经儿科医生检查就已经死亡，后新生儿尸体由院方处理。李某要求院方赔偿，院方以次日没收新生儿护理费、没构成医患关系为由，不予赔偿。为此，新生儿的父母提起诉讼，要求医院赔偿丧葬费、死亡赔偿金合计2万元、精神抚慰金1万元，共计3万元。

　　法院在审理此案时，有二种意见：第一种意见，应该支持原告的全部诉讼请求。理由是：关于人身损害赔偿的规定没有限定因死亡人的年龄，而一些项目不予赔偿。第二种意见，只能支持其精神抚慰金。理由是：原告请求的丧葬费和死亡赔偿金从法理上不能讲通。笔者同意第二种意见。

　　本案是一起医疗服务合同引起的人身损害赔偿纠纷。

　　医疗服务合同是一种非典型的合同关系，就是说医院与患者之间，就患者要求服务的内容、程度、目的、标准等，没有明确的书面指标；而就服务的性质讲，不可能够达到一定规定的量化指标。因此上说这种非典型的合同关系，实际上是一种模糊类型的合同关系，更是一种默示的服务合同。默示服务合同的根据则是法律法规、专业理论、行业规范等共认的相关内容。当患者（指广义的要求接受服务者）住进医院或到医院挂号，就表示该医疗合同已经成立生效，该合同是双务的，即医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院而言，其权利主要为接受患者的报酬。其义务，一是须以治疗为目的进行医疗活动。二是医疗过程中遵守医疗规章制度、严格医疗程序、保障医疗后果。三是在实施医疗行为前和结束后，要极尽释明、医嘱和告诫之义务。患者的权利：一是享有高度的知情权；二是自由的选择权；三是接受良好的服务权；四是各项的请求权。其义务：一是及时足额交纳接受服务的报酬；二是严格按照医护人员的释明、医嘱和告诫等规范其行为。医疗服务合同的解除，应当以患者出院或转院、或接受服务后超出一定的常规时间段。从本案看，李某和县医院医疗服务关系成立。李某产下婴儿，交纳了各项费用，包括婴儿的护理费，按照该县医院所在省级医疗行政机关规定，新生儿护理费一天是8元，李某当日下午4时生下婴儿，其护理也即从生下之时开始，并不能从李某住院就开始算起。次日下午4时许，新生儿死亡，一天时间应为24小时计算，其交费8元应该是从当时下午4时起，到次日下午4时止。所交纳的8元新生儿护理费，应该包含在其中。从另个层面上讲，医疗服务是救死扶伤的特殊服务，报酬没交可补交，而生命的失去，确是不能挽回补救的，即是患者在履行合同时有违约行为，院方不能以违约而单方解除医疗服务合同。因此，从本案看，不论李某违约与没违约，院方辩解不构成医患关系是不能成立的。李某住院的目的是生小孩，因此，当李某产下婴儿后，该合同的一方主体即母子，不能单只是母亲，这是医疗服务合同中的一个特殊例外。院方没履行其医疗服务合同中的极尽释明、医嘱和告诫的义务，因此，院方承担违约责任。

　　本案中医院方承担违约责任，同时由于其违约行为侵害了新生儿的生命健康权，这时违约行为就是其侵权行为的特别形态，在这一般形态和特殊形态之中，在我国不能适用特别优于一般的法则，而是因当事人一方的违约行为侵害对方的人身、财产权益时，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照有关法律要求其承担侵权责任。在本案中，违约责任和侵权责任竟合的状态下，李某要求赔偿其丧葬费、死亡赔偿金和精神抚慰金等项诉请，显而易见当事人选择的是侵权赔偿之诉讼。

　　原告李某选择的是让院方承担侵权责任，那么就应按照归责原则来划分适用何种原则。在我国侵权责任归责体系中，分过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和侵权行为法中视为侵权纠纷处理的特殊原则，即公平责任原则。从本案的性质看，应适用过错推定原则，虽然院方对李某的孩子没有直接过错行为，但李某的孩子从在医院出生到死亡存活24小时间，院方未能尽到合理、及时的医疗护理和释明、医嘱及告诫，可推定其有过错。而作为母亲，未能及时发现孩子的异常现象，没有尽到一定监护之责，也是有过错的，故笔者认为，院方应担60%的责任，李某应承担40%的责任。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条的规定，从表面现象中看，本案的被告即医院方应赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧葬费、死亡补偿费和精神抚慰金。但在确定这类具体案件的赔偿时，必须结合具体案情，从法学理论和事实情形予以确定。从本案原告的诉讼请求上来看，原告只选择要求被告赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神抚慰金三项。

　　笔者认为，丧葬费和死亡赔偿金不能不支持，其理由是：一、关于丧葬费。实际是人死亡后安葬时所花费的费用，这实际上涉及的公秩良俗和殡葬管理等诸多问题，不论怎么说，该项费用的赔偿，法理的核心是安葬时的实际支出费用，虽然法律没有明确规定几岁死亡后，其受害人的近亲属能够享有丧葬费的赔偿，但从本案和公秩良俗上分析，李某的婴儿死亡后，没有举行“隆重”的葬礼，而是院方作以处理，也就是说李某没有花一分钱，按照丧葬费的法理核心是不能赔偿。所以从民法的诚信原则讲，也不能赔偿。二、关于死亡赔偿金。最高人民法院规定的死亡赔偿金是以继承丧失说而确定的，继承丧失说的内客是受害人死亡后，不仅生命本身受到侵害，而且造成受害人余命这些年内的收入的“逸失”，这就给受害人共同生活的家庭成员造成财产损失。因此，从受害人余命之年的收入中，减去其余命之年的消费，余额部分就是其家庭共同成员收入的减少。这一减少，赔偿义务人应予赔偿。从这一层面说，死亡赔偿金的性质是对未来收入损失的赔偿，属于财产损失赔偿。本案中，李某提出死亡赔偿金，应该是不妥的。李某的孩子从婴儿到成人需要一定的投入，仍还存在许多可变因素，而死亡赔偿金是一种财产损失的赔偿，这种财产是失损，是现在可见的，并不是一种预计未来的，故李某的这一请求不能支持。

　　李某提出精神抚慰金应予支持。李某十月怀胎中从身体上要忍受着妊娠的各种痛苦的反应，从生活上要克服不可预料的困难和不便等诸多因素，李某失去孩子的痛苦，不论在身体上和精神上，必然要承受着巨大的痛苦，给予必须要的抚慰金，使其痛苦得到一定程度的缓解。故应判令被告赔偿精神抚慰金6000元。