河南省汝州市人民检察院   李素君 陈冬伟

 一、基本案情：

    犯罪嫌疑人童某、范某自2007年7月1日至今，一直在某市卫生监督所监督科工作，童某任科长，范某为一般工作人员。2009年5月11日，童某、范某到×乡卫生院检查时，发现×乡卫生院存在使用无有效医师执业资格证书或助理医师执业证书人员于某、吕某从事妇科工作问题时，制作了现场检查笔录，下发了卫生监督意见书。之后，没有依照《医疗机构管理条例》第四十八条之规定、《医疗机构监督管理行政处罚程序》严格执行，放弃对该问题汇报、调查、取证、立案等监督的后续工作，致使2009年5月21日，非技术医务人员于某、吕某在给一产妇接生时，造成产妇及新生儿两人死亡的严重后果。

二、分歧意见：

    对本案如何认定处理，主要有三种意见：

    第一种意见认为童某、范某两人的行为不构成犯罪，不应追究刑事责任。其理由是：

    1、2009年5月11日，童某、范某在检查中，发现该卫生院妇产科于某、吕某没有医师或助理医师执业证，另两名人员亦没有相关证书的情况后，两人制作了现场检查笔录，并下发了盖有卫生局公章的监督意见书，责令于某、吕某等四人立即停止执业活动。之后，两人被所在单位安排检查其他工作，没时间顾及在××乡卫生院检查出的问题一事。认为两人履行了相关的法律职责，针对现场检查到的情况，及时下发有监督书，而且现场检查到的情况属情节轻微，不需立案处罚。即使及时立案并按程序进行，那么从发现违法执业到作出当场处理，再到母婴死亡的严重后果之间没有直接因果关系。因为，任何一种行政行为都有一个合理的被容忍的过程。《医疗机构监督管理行政处罚程序》第十三条规定：经初步调查，认为应予立案的，经办人必须填写《立案申请书》后十日内作出是否批准立案的决定之后，按照调查、取证、立案，送达的行政处罚程序进行。照此推理，如果立案后，行政处罚决定作出前，就出现了本案的后果，是不构成玩忽职守罪的。因此，行政处罚程序的当与不当，在本案中完全可以忽略不计。

    2、不存在因果关系。本案中母婴死亡一事，没有相关部门的尸检报告，只有某市卫生监督所关于母婴死亡一事的调查报告。母婴死亡与两名非卫生技术人员的诊疗技术及操作是否失当之间有无直接因果关系无法查明。假设婴儿顺利出生，产妇平安，那么本案的两嫌疑人是否就不构成玩忽职守罪了。另一个因果关系是两嫌疑人的行为与母婴死亡的后果之间是否有因果关系。认为两嫌疑人没有足够的空间去制止两名非技术人员的非法行医问题，不能因为出现严重后果而去倒查。故两嫌疑人不构成犯罪，不应追究刑事责任。

    第二种意见认为：科长童某的行为构成犯罪应追究刑事责任，而一般工作人员范某的行为不构成犯罪，不应追究刑事责任。理由为：

    玩忽职守的构成要件是，侵犯的客体是国家机关的正常管理活动；客观方面表现为不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，即玩忽职守的行为，必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，通常表现是工作马虎草率、极端不负责任或放弃职守，对自己应当负责的工作撒手不管，不传达、不布置、不检查、不报告等；主体是特殊主体，即国家机关工作人员；主观方面表现为过失。

    本案中，两嫌疑人作为卫生监督所监督科的工作人员，其主要工作职责之一是对×乡等乡镇卫生院执业活动进行监督。作为科长的童某既没有将检查到的×乡卫生院的违规情况向有关领导作出汇报，又没有按照《医疗卫生机构监督管理行政处罚程序》的有关规定，进一步填写立案申请书，报主管领导审批，没有严格按行政处罚程序的有关规定继续进行，没有进行立案查处，致使母婴死亡的严重后果出现，童某的行为已构成玩忽职守罪。

    本案中的范某作为一般工作人员，对×乡卫生院的情况已尽到了应尽的职责，由于其无权越级向上一级领导汇报，而且在5月11日到×乡卫生院检查后，又根据单位的安排，于5月13日进驻一酒店检查餐饮卫生。因此，无论是从主观上还是客观上讲，其已尽到足够的注意义务，已履行相关职责，不宜认定为犯罪。

    第三种意见认为：童某和范某的行为均构成玩忽职守犯罪，均应依法追究刑事责任。

    本案中，两嫌疑人虽然对×乡卫生院检查出的问题制作了现场检查笔录，并下发了监督意见书，尽到了一定的工作职责，但对检查出的问题并未依法按照职责规定及时进行下步处理，只是把问题提出来摆在那儿就置之不理、不管不问，客观方面属于典型的不认真履行工作职责，违反了其职务的勤政性原则，侵害了国家机关的正常管理活动这一客体。主观上两嫌疑人都是从事多年卫生监督工作的人员，应该预料到针对发现非卫生技术人员行医不及时处理可能导致的严重后果，却因工作疏忽大意，不及时处理，致使发生非卫生技术人员为一产妇接生，导致产妇及新生儿两人死亡的严重后果。因此，两嫌疑人的违法行为，完全符合玩忽职守罪的四个构成要件，均构成玩忽职犯罪，应追究刑事责任。

三、案件评析

    笔者同意第三种意见。

    1、本案争论的焦点。

    第一，两嫌疑人是否尽到其职责的问题。第一种意见认为两嫌疑人童某、范某对×乡卫生院检查出的问题已制作了现场笔录，并下发了监督意见书，属于已经履行了本职工作职责。至于没有进行下步立案工作，存在一是两人被所在单位安排检查其他工作；二是从检查出问题到母婴死亡相距时间较短，及时立案也不一定能避免母婴死亡这一后果两方面因素影响。

    第二，是否存在因果关系问题。本案无相关部门的尸检报告，只有关于母婴死亡的调查报告，因此，母婴死亡与两名非卫生技术人员的诊疗技术及操作是否失当之间无直接因果关系无法查明。并提出了：假设婴儿顺利出生，产妇平安，两嫌疑人是否说不构成玩忽职守罪这一假象问题。另一个因果关系是两嫌疑人的行为与母婴死亡的后果之间是否有因果关系，第一种意见认为，两嫌疑人没有足够的空间去制止两名非卫生技术人员的非法行医问题，不能因为出现严重后果而去倒查，认为两嫌疑人的执法行为与发生的严重后果之间没有直接因果关系，因发现非卫生技术人员行医与发生后果之间的距离较短，继续调查、取证、立案、送达的行政处罚程序并不能阻止后果的发生，行政处罚程序当与不当，在本案中完全可以忽略不计。

    第三，是否追究一般工作人员责任的问题。也就是第二种意见，实际上与第三种意见基本一致，只是认为科长童某的行为构成玩忽职守犯罪，而一般工作人员范某在5月11日同科长到×乡卫生院检查后，5月13日又被单位安排进驻一酒店检查餐饮卫生，因此，其已尽到足够的注意义务，已履行相关职责，不宜认定为犯罪。

2、针对焦点的分析

    两嫌疑人并未尽到其应尽职责。根据《医疗机构管理条例实施细则》第81条第一项规定：任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动的，应立案查处。本案，两嫌疑人童某、范某在检查时发现×乡卫生院有四名非法行医者，按规定应立案查处。却仅对×乡卫生院检查出的问题制作了现场笔录，下发了监督意见书，直到5月21日发生母婴死亡的严重后果期间，因粗心大意、工作马虎均未再提及此事，是不认真履行职责的具体表现。至于临时被单位安排其它事务无暇顾及、检查出问题到发生严重后果相距时间短不一定能避免母婴死亡等不能成为不履职的正当理由。临时性工作与其本职工作并不是非此及彼的关系，除非较长时间抽调从事其它工作，组织上或相关领导决定先前的工作转换他人接替，否则临时性工作职责不能与正常的工作职责相充抵。就象我们办案，不能因为领导临时安排点事，就可以对先前所办理的案件不负责任，撒手不管。本案，童某、吕某既没有经领导批准，又没有对×乡卫生院一案提出请求领导更换办案人，就应该对案件负连续的办理责任，实际上，通过在案证据显示，两嫌疑人由于工作马虎，在下发监督意见书后就对此事不管不问，既未就此事向领导汇报，又未计划部署下步工作。所以两人的临时性工作不能阻断两人应承担的责任。

    就发现问题到处理问题之间时间短不能避免后果发生之说不够客观，是对玩忽职守罪的片面理解，法律上要求国家机关工作人员勤勉履职的低线是很宽容的，只要严格依照法律、法规、规定履行职责就可以，并非要绝对制止后果的发生。本案，童某、范某只要依法履行检查、汇报、调查、取证等连续性工作，即使发生严重后果，两人也是不构成玩忽职守犯罪的。玩忽职守罪是过失犯罪，过失犯罪强调的就是要出现法律规定的严重后果才追究刑事责任，也就是不履行职责或不认真履行职责与发生严重后果两个条件必须同时具备，缺一不可。如果国家机关工作人员严格按规定履行职责，尽到应尽的职责义务，即使发生严重后果也不承担刑事责任；如果未严格履行职责，也未出现严重后果当然也不承担刑事责任；只有未严格履行职责，同时又现出与职责相联系的严重后果，才承担刑事责任。因此，不能以时间有限，制止不了后果的出现为借口就不继续下步工作，所以时间有限不能成为不履职的正当理由，两嫌疑人应该对母婴死亡的严重后果承担刑事责任。

    存在法律上的因果关系。非法行医罪是行为犯，只要未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，就构成非法行医罪；造成就诊人死亡的，属于加重情节。根据我国《执业医师法》规定，医师必须首先取得执业资格方可行医，否则，就是非法行医，不用考虑母婴死亡与两名非卫生技术人员的诊疗技术及操作是否失当，那是具有医师资格的医务人员不按医疗程序、规定操作造成严重后果构成医疗事故罪应考虑的因素。对于非法行医来说，即使按医疗程序操作发生就诊人死亡的医疗事故，也不能以医疗事故罪处理，而应以非法行医罪的结果加重犯处罚，所以，本案于某、吕某长期非法行医，情节严重，又造成两人死亡的严重后果，应构成非法行医罪。况且，母婴死亡的事故发生后，某市卫生局作为×乡卫生院的上级主管部门已作出于某、吕某非法行医致人死亡的调查结论。因此，非卫生技术人员于某、吕某非法行医与母婴死亡之间有因果关系。作为负有卫生监督职责的童某、范某对母婴死亡的严重后果，原则上只要存在间接因果关系就足够了。玩忽职守犯罪中，犯罪嫌疑人的玩忽职守行为与危害结果之间往往呈间接因果关系，除犯罪嫌疑人的玩忽职守行为外，往往还存在诸多因素的共同作用导致危害结果发生。因此，片面要求玩忽职守行为与危害结果有完全的、必然的、直接的因果关系是错误的。玩忽职守行为与危害结果之间的因果关系应当属于一种必要的条件关系，即犯罪嫌疑人玩忽职守行为是危害结果发生的必要前提，虽不能直接导致危害结果发生，但如果没有该行为，就不会发生危害结果。本案，两嫌疑人如果平时就尽职尽责，从2009年2月×乡卫生院归属其管辖至5月21日发生母婴死亡严重后果三个多月的时间，足以对非卫生技术人员于某、吕某非法行医行为作出处理，就可以避免母婴死亡事件的发生。然而，两嫌疑人童某、范某不但平时未认真履行工作职责，仅在5月21检查出问题后还未认真对待处理，致使发生母婴死亡的严重后果。所以，两嫌疑人童某、范某的玩忽职守行为与母婴死亡的严重后果之间存在间接因果关系。

    应当追究一般工作人员责任。我国法律（广义）规定，行政执法活动必须两人以上进行才符合办案程序，本案对×乡卫生院的执业活动进行监督检查实际上也是两嫌疑人童某、范某共同作为的，两人就应对其行为产生的后果共同分别承担各自的责任，只是对责任要求的程度不同罢了，范某作为一般办案人员，对直接领导负有对所办案件的及时汇报、建议和督促的工作义务，而童某作为科长，除对直接领导负有对所办案件的及时汇报、建议和督促工作义务外，还对每一个具体案件负有与办案人员研究，决定呈请向有关领导汇报的义务。但两嫌疑人对×乡卫生院检查出的问题，主观上均未认真对待过，因疏忽大意应该预料到对检查出的问题不及时处理，就可能发生严重的后果，而未预料到，仅是检查提出问题而已，对后续工作置之不理、不管不问，存在主观过失，两人均应对母婴死亡的严重后果负间接刑事责任，但可以综观案情适当考虑两人情节的轻重。

    综上，笔者认为，嫌疑人童某、范某均已构成玩忽职守犯罪，依法应予追究其刑事责任。