马和平与吴建系某财经大学时的同窗好友，大学毕业后，马和平分配到广西柳州市某国有大型企业财务部工作，吴建分配到中国建设银行广西某支行工作，参加工作后，两人经常有来往。2005年3月，已经买断工龄从银行辞职的吴建找到马和平，说近来股票市场有回升的趋势，问马和平是否有意向投资股票，马和平问明情况后表示有意向投资证券。3月19日，马和平以自己的名义在某证券公司开了一个资金账户，汇进资金100万元。

    2005年3月23日，马和平与吴建设签订了一份买卖股票的合作协议书，双方在协议中约定：甲方（马和平）委托乙方（吴建）管理甲方在某证券公司资金账户的资金共计100万元，期限为自签订协议起一年。在合作期间，甲方授权乙方对甲方账户进行管理和在该账户内进行证券买卖操作，乙方对甲方的账户有交易运作权，甲方对乙方管理的账户的运作情况有知情权。合作期限届满后，如投资有收益，双方按五五分成；如乙方运用甲方的账户买卖股票亏损，乙方对亏损的数额应该予以填补，并返还甲方的本金。签订协议后，吴建遂使用马和平的资金账户及资金进行股票买卖。2006年4月，双方合作期限届满，经结算后，共亏损21万元，马和平要求吴建按约定返还他100万元本金，吴建认为双方合作炒票，亏损应该共同分担，不同意填补亏损。双方经多次协商未果后，这对有着多年同窗友情的好友终于分道扬镳。2006年10月，马和平将吴建诉上法庭，要求吴建赔偿炒股亏损的21万元。

    法院审理后认为，马和平与吴建签订的协议，从内容上看，马和平出资，吴建利用马和平的资金在证券市场买卖股票，并对经营过程中的利益分配与损失分担进行了约定，该协议属于投资证券经营活动的合伙协议，该协议不违反法律规定，不违反公平原则，应认定有效并受法律保护。吴建在协议履行期间，炒票亏损21万元，吴建应按双方协议的约定填补该损失，吴建没有填补该损失，违反了合伙协议的约定，对此应承担违约责任。经法官调解，吴建同意分担亏损炒票损失15万元，马和平予以接受。

    本案件涉及到委托理财合同风险责任条款的法律适用问题。所谓委托理财，是指委托人与受托人约定，由委托人将其所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人在证券、期货等金融市场上从事营利性投资管理活动，以获取经济利益的商业行为。本案中，马和平将自己的100万资金交给吴建在证券市场买卖股票，以获取经济利益，属于委托理财行为。

    近年来，自然人、法人将金融性资产交予他人，委托他人代为在证券期货市场进行投资理财活动，以实现赢利的投资方式日渐盛行，进而相应地引发了大量的诉讼纠纷，本案就属于这样的纠纷。由于委托理财活动具有较大的商业风险，委托人与受托人在实施该类行为时势必面对利润分享与风险负担等诸多问题。因而在进行委托理财活动前，委托人与收托人之间一般都就委托理财活动及其后果签订合同，约定一种利润分享及风险承担方式和承受标准。本案中，马和平与吴建在合同中对利润分配进行了约定，对亏损分担也进行了约定，双方约定如亏损，由吴建向马和平补足全部本金损失，该风险条款属于填补损失承诺条款。从该类条款的内容和行为方式上来看，委托人不参与证券、期货市场上的投资经营活动行为，也不决定所投资经营证券或期货的种类、数量及投资经营期限，但这类委托理财活动符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第64条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的 ，视为合伙人”及47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务比例或者出资比例分担”的规定，因此，订有填补损失承诺条款的委托理财合同，无论是由委托人填补损失，还是由受托人填补损失，均属于合同双方当事人对共同经营行为风险损失及责任承担的内部约定，故订有这类条款的委托理财合同应视为当事人之间的合伙协议。本案中，双方签订的协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，是有效协议。所以，法院认定吴建应承担亏损是正确的。

  广西南宁市 创想律师事务所  王浙安  林艳花