[案情]：

     甲房地产开发公司(以下简称买方)与乙电梯有限公司(以下简称卖方)2005年11月25日签订了一份电梯销售安装合同。约定自合同签订之日起40天内，由买方支付14万元定金，定金交付5个月内买方应向卖方支付货款16万元，卖方即可发货，安装验收合格后付清余款。任何一方违约，需向对方支付违约金20万元。合同签订后，买方又口头通知卖方，因资金困难，不能支付排产定金，让卖方先安排生产，卖方为履行合同，又与丙公司签订了销售合同，并约定了交货，期限将至，丙公司给卖方发来通知，告知其定购的电梯已全部生产完毕，包装待发，要求卖方支付货款。而买方于2006年4月25日向卖方致函一份，称双方签订的电梯销售安装合同因合同技术参数与设计图纸技术参数不符及其它诸多因素，要求解除合同。卖方单方毁约为由向法院起诉，要求买方支付违约金20万元及赔偿损失10万元。

    [评析]：

    我国合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担责任。本案的买方在合同履行期届满之前向卖方致函，明确表示到期将不履行合同，构成明示的预期违约。所谓明示的预期违约，也称明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限来时不履行合同”。

    明示毁约须具备以下几个条件：

    第一，必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。也就是说一方表示的毁约意图是十分明确的，不附有任何条件，如明确表示其不愿意付款或交货义务。只要一方有证据证明另一方在履行期到来之前明确表示不履行合同，就构成明示毁约。

    第二，履行合同的主要义务。由于一方表示其在履行期到来之后，将不履行合同的主要义务，如买卖合同中的付款或交货义务，从而使另一方订约目的不能实现，或严重损害另一方的期待利益，因此，明示毁约人应负违约责任。如果行为人只是表示其将不履行合同的次要义务，则不构成明示毁约。

    第三，不履行合同义务无正当理由。在实践中，一方提出不履行合同义务可能会找出各种理由或借口，如果这些理由能够成为法律上的正当理由则不构成明示毁约。各种正当理由包括：1、因债权人违约而使债务人享有解除合同的权利；2、因合同具有无效因素而应被宣告无效；3、合同应被撤销；4、合同根本没有成立；5、债务人享有抗辩权；6、因不可抗力而使合同不能履行。在具有正当理由的情况下，一方拒绝履行义务是合法的，不构成明示毁约。

    对于一方的明示毁约行为，相对方可以根据情况选择或寻求救济措施。

    第一，起诉。本案的卖方即采取了此种方式以请求法院保护自己的权利。一般认为预期违约制度最早的权威判例是1853年霍克斯特诉德·拉·图尔案，在该中，被告同意从1852年6月1日起雇用原告为送信人，雇佣期三个月，但在5月11日，被告表示不拟履行此雇佣合同。5月22日，原告起诉。被告争辩说，由于违约实际尚未发生，因而，原告无权起诉。法院认为，原告起诉并不过早，因为，如不准许起诉，原告只能坐等实际违约的到来，而不能另觅工作。实际上预期违约本身并不产生消灭全责的效力，但已构成了对另一方合同利益的侵害。另一方基于预期违约提起诉讼，请求法律救济，追究其违约责任，自应当允许。

    第二，预期违约，主张解除合同。

    承认预期违约，要向对方明确表示，解除合同的通知可以与承认一起提出，也可以只提出解除合同的通知，解除的同时视为承认预期违约行为。预期违约是对诺言的违反，其本身不具有解除合同的效力，只是使另一方获得了合同的单方解除权。而接受预期违约，并不等于免除了违约方的责任，只是使另一方获得了合同的单方解除权。而接受预期违约，并不等于免除了违约方的责任，只是承认预期违约的既成事实。解除合同并不影响要求赔偿损失的权利。解除合同的法律后果有：1、尚未履行的，终止履行；2、已经履行的，恢复原状和采取补救措施。值得注意的是，非毁约方一旦选择了解除合同，他的选择便不能再撤回，同时有权拒绝毁约方撤回毁约的意思表示。

    第三，拒绝承认预期违约，坚持合同的效力。

    非毁约方有合理的理由，可以拒绝承认预期违约，坚持合同的效力，要求对方到期继续履行合同。拒绝的方式无论是以言语还是行为，必须是积极地做出拒绝的意思表示，而不沉默地等待。否则，毁约方可以在作出毁约的意思表示，使以前的明示毁约归于无效，维持合同原有的法律效力。而明示毁约方撤回其毁约的意思表示，必须符合两个前提条件：一是必须在相对方还没有解除合同之前撤回。二是必须在相对方的合同地位没有根本改变之前撤回。如果拒绝承认预期违约，则合同对双方当事人均有约束力，双方应严格履行合同，否则应承担实际违约责任。在此期间，有可以因毁约方撤回毁约表示使合同得以履行，从而使双方当事人实现合同目的。还有一种可能当非毁约方坚持合同效力时，在履行期届满前则不能获得损害赔偿，要承担诉权丧失的风险。如果因战争等不可抗力致使合同不能履行时，非毁约方不能再主张对方的违约责任，而只能自己承担这部分损失。

    第四，取自助措施

    为保护自己的利益，非毁约方可以采取相应的自助措施。其一，在毁约方没有撤回毁约的意思表示之前，非毁约方可以中止履行合同或中止履行准备，也就是行使履行抗辩权的行为。其二，非毁约方可以签订替代合同，以防止损失扩大。比如说， A方与B方签订买卖棉布的合同，在A方毁约的情况下，B方可 心同第三方以合同的价格签订棉布买卖合同，以保证自己的需要。差价损失，可以要求毁约方赔偿。这里B的合同地位已改变。

    本案中，当买方在履行给付货款的义务期限届满之前，致函卖方明确表示不履行合同，构成明示预期违约。卖方选择了起诉，要求按合同约定支付违约金20万元，法院应该支持。但卖方请求支付主10万元的损失，因违约金的珠赔偿金，本案买卖双方约定的违约金足以弥补卖方的损失，故该请求法院应支持。

（作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院）