3.如何认定性骚扰?

    生活中同样的语言、行为，对有的人来说很正常，不过是开个玩笑，但对有的人来说 ，就可能会被认为是不尊重她或他的表现，甚至认为是对其进行性骚扰。法官如何认定 性骚扰呢?

    依照《英汉妇女与法律词汇释义》中的解释，当一个男人对女性提出不受欢迎的性需 要，或想获取性方面的好处，或对其做出不受欢迎的涉及性的行径，并预期对方会感到 冒犯、侮辱或惊吓的话，他的行为就已经构成了性骚扰。

    为判断什么是性骚扰，美国法院提出了两条标准：一是原告自己将该行为视为有辱或 具有骚扰性；二是一个理智正常的人也会得出结论说，他将该行为视为有辱人格或具骚 扰性。(注：“性骚扰与办公室难题”，载《三联生活周刊》2003年第25期，第33页。)

    笔者认为，法官认定性骚扰应结合我国的国情，采用主观与客观相统一的方法。

    主观方面，就是受害人自己的主观感受。对此感受，原告要提出证据，证明被告的行 为存在，并对自己造成了伤害。

    客观方面，就是结合我国的国情，作为一个理智正常的人对该行为如何评价，需超脱 受害人在事件中所扮演的角色，评价该行为是否有辱人格或具骚扰性。

    结合本案，如果原告能够举证证明其所陈述的被告的行为确实存在，在该证据能够被 认定的情况下，显然被告的行为已构成性骚扰。但本案原告雷某提供的证据不能证明其 所述事实的存在，包括录音证据和证人证言。

    性骚扰案件中的证据问题。

    性骚扰案件最大的困难就是证据问题。我们来分析一下本案原告所提供的证据。

    原告提供的证据有电话录音。由于录音内容不清晰，无法分辨被录音证人的声音，被 录音者无一到庭证实原告所要证明的内容。

    原告所提供的就业协议书、实习证明等仅证明自己的经历，与本案所要证明的性骚扰 事实无关联性。

    原告的投诉信、致函信件属原告陈述。派出所的询问笔录仅证明原告的报案过程。

    原告提供的电子邮件没有涉及被告对其实施性骚扰的内容。

    原告提供的证人证言，证人不出庭作证，无法核实证言的真实性。

    原告惟一的一个出庭证人称在某一时间看到过一个帖子，但无法证明帖子的内容是被 告所发。

    由此可以看出，原告提供的证据不能证明被告侵权行为的存在。

    性骚扰在大多数情况下，只有受害人与加害人在场，具有隐蔽性特点。性骚扰一般是 在受害者没有任何准备的情况下发生的，具有突发性的特点，这使得性骚扰案件的受害 人举证困难。鉴于性骚扰案取证的难度很大，也有人提出此类案件应该实行举证责任倒 置。但此观点一出现，就有人提出了反对意见。2003年5月1日《南方都市报》转发了新 浪网署名火雨的文章：《性骚扰调查怎能实行举证倒置》。该作者的理由是：一、性骚 扰可以定为《治安管理处罚条例》规定的“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的行为， “凭借公安机关强大的侦查能力，搜集有关证据绰绰有余”；二、性骚扰实行举证责任 倒置对男性权益产生了隐性的威胁，男性在这些案件中将明显处于不利的位置。

    有人主张性骚扰案件举证责任应当倒置，即由被告负举证责任，证明其没有实施侵权 行为。理由是：一、政府对于性骚扰的调查，是一种公权力的运用，公权力的运用过程 中必须强调对于相对人权利的保护，疑罪从无。因此，对性骚扰案件事实上很多时候公 权力是无能为力的。二、诉讼法上的举证责任一般是谁主张，谁举证，但是如果在一对 一的招聘过程中要求女性脱裙检查这样的案件也要求被害人举证，无疑将损害被害人的 利益，因为被害人根本无法举证。被害人举证困难、待证事实真假难辨往往正是招聘者 造成的，法律如果再以举证不能而不保护受害人的利益，此时就等于法律为性骚扰创造 了条件，使社会失去了正义。(注：邹云翔：“查证性骚扰：举证责任倒置有何不可” ，载2003年6月18日《检察日报》。)

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