法官能否在起诉的罪名范围外另定罪名进行判决，需要从以下三个方面加以认识：

　　一、法院不能超越起诉所指控的事实和被告人的范围进行审判

　　审判范围受起诉范围限制，涉及的是起诉效力问题。起诉效力是指检查机关提起公诉的行为所产生的法律上的效果。起诉效力分为对人的效力和对事的效力。从对人的效力看，起诉效力不及于检察官所指控的被告人以外的人，即使数人共犯一罪，检察官只起诉了共犯中的一人，法院也不能对未经起诉的其他共犯进行审判。从对事的效力看，法院不得就没有起诉的犯罪进行审判。

　　起诉范围一般是根据起诉书所载的内容确定的。起诉事实明载于起诉书中。起诉书明载指控犯罪事实，一方面为审判确定范围，另一方面被告人及其辩护人也可以就此行使辩护权。

　　不过，起诉范围的确定虽然以起诉书为根据，但在法律允许的情况下，检察官可以在出庭公诉时对起诉书作出修正甚至可以追加、变更、撤回起诉，修正起诉书和追加、变更起诉可能会对起诉范围的确认产生影响。另外，特别需要指出的是，依起诉书确定起诉范围并不意味着完全拘泥于起诉书中的文字表述 ———— 一般地说，检察官就犯罪事实的一部分起诉，其效力及于全部，也就是说，在实质上或裁判上足以构成一罪的，即使只对犯罪事实的一部分提出了起诉，起诉的效力仍然及于全部，法院有权对这一不可分割的同一事实，一并加以审判。这一原则被成为“公诉不可分”原则，适用于连续犯、继续犯、牵连犯、结合犯、常业犯和结果加重犯等犯罪型态。审判范围受起诉范围限制是十分必要的，因为：

　　首先，审判范围受起诉范围限制的规则来自控诉权和审判权相分离的原理。在刑事诉讼中，基本的诉讼职能有三项，即控诉、辩护和审判。这三项职能分别由不同的诉讼主体承担，各个职能间界限分明，形成相互制约的关系，当这种制约关系得以发挥其应有的作用的时候，司法公正就得到了诉讼结构内的一项重要保障；如果三职能互相混同，则司法公正就难以得到实现。例如，在纠问式诉讼中，法院或者审判者自行启动审判程序，只要诉讼中存在法院（或者审判者）与被告人两方就可以进行诉讼，法院可以不受限制地进行追诉，诉讼呈现法院（或者审判者）集控诉与审判职能于一身的状态，其结果往往是，诉讼中没有中立的裁判者，被告人被迫与裁判者角力，法院和审判者占尽优势、拥有强力，被告人处于极为不利的地位，侵犯公民的自由权利的现象十分普遍，成为这种诉讼模式的主要特征。弹劾原则正是基于保障公民个人自由权利而设定的，它具有约束法院使之保持克制、防止专权擅断的功能，是公民个人自由权利的又一道诉讼屏障。

　　控诉权与审判权分离，是刑事诉讼的现代性标志之一，也是我国刑事诉讼中遵行的原则。我国人民检察院行使控诉职能，人民法院行使审判职能，控诉职能与审判职能想分立。对于公诉案件，人民法院的审判建立在公诉机关控诉的基础上。没有公诉，人民法院不能自行启动审判程序。

　　其次，刑事被告人的辩护权针对控诉而存在，有控诉才有辩护。在公诉机关没有控诉的情况下，被告人及其辩护人就难以进行辩护准备和提出有针对性的辩护。因此，如果这种“攻击”来自法院的话，不但法官的中立性要受到损害，被告人及其律师的辩护权也将难以行使。

　　由法院迳行对未起诉的事实和人进行判决，往往没有经过法庭调查和法庭辩论，因而剥夺了被告人及其辩护人的质证权。而质证权乃是被告人辩护权的重要组成部分，是国际社会共同认可的被告人所拥有的一项重要诉讼权利。我国刑事诉讼法规定证据必须经过控辩双方在法庭上相互质证，查证属实后才能作为定案根据。如果法院可以逾越起诉范围对未经起诉的人和事实进行判决，而又不进行证据调查和法庭辩论，就会形成对被告人自由权利的威胁，容易导致司法专横的发生。

　　二、法院可以在严格遵守基本事实同一的前提下自主适用法律

　　法院审判案件，不能逾越起诉的范围而对未经起诉的人或者事实进行审判，但在事实同一的条件下，实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般允许法院自由认定事实和适用法律，例如，《意大利刑事诉讼法》第521条规定：“法官在判决时可以对事实作出不同于指控中定性的法律认定，只要所认定的犯罪未超出其管辖权。”《日本刑事诉讼法》第312条也规定：“法院鉴于审理过程中认为适当时，可以命令对诉讼原因或处罚条纹予以追加或变更。”也就是说，法院审判，应以起诉的犯罪事实和被告人为范围，但法院在不防碍事实同一的前提下，可以自由认定事实和适用法律进行量刑，法院可以根据确认的事实，变更指控所援引的罪名。例如起诉方认为被告人犯有抢劫罪法院可以判定抢夺罪。这里所谓“事实同一”，只要求基本事实相同，并不要求审判与起诉所认定的事实必须完全一致。

　　在这个问题上，职权主义和当事人主义不尽一致。在当事人主义诉讼中，控诉、辩护和审判不能逾越起诉的范围，如果控方的起诉存在失实或者不能证明之处，法院将会作出无罪判决。职权主义诉讼则不然，由于法院承担主动依职权进行调查以发现案件真实的责任，因此即使控诉的内容失实，法院也可以在基本事实同一的范围内更起诉事实与法律条文，依职权认定案件事实，对被告人定罪量刑。

　　大陆法系国家允许法官的判决变更起诉书所引法律条文另定罪名的做法曾为我国民国时期的刑事诉讼法所借鉴，该法对法官改变罪名的权力作出了规定，其第291条云：“被告犯罪已经证明者，应谕知科刑之判决。但免除其刑者，应谕知免刑之判决。”其地292条又云：“前条之判决，得就起诉之犯罪事实变更检察官所引应适用之法条。”我国民国时期著名学者夏勤、陈瑾昆等都对这一做法给予肯定，陈瑾昆先生曾指出：“只须为同一事实，即应以为同一案件审判之。纵令检察官就该事实所主张之罪名、及犯罪内容、犯罪程度、犯罪态度、犯罪态样，与法院之意见不同，亦不受其拘束。故检察官以为窃盗或伤害致死起诉者，法院得以为强盗强奸审判之。”又如，“检察官以诈欺罪起诉，法院就其起诉之犯罪事实审理，认为被告人犯背信罪，当可根据本法第292条之规定，变更检察官所引应适用之法条，而依背信罪处断，无须谕知被告人诈欺无罪”。当然，改变罪名不能超越起诉的事实范围，不过，对此也不可机械理解，夏勤先生指出：“法院所认定之犯罪事实（与）起诉书中所指摘之犯罪事实，即使稍有出入，如其基本事实彼此相同，即难视为就未起诉之犯罪事实而审判，因此变更检察官所引应适用之法条而为判决，自无不可”。只要某一事实只适用同一刑罚权，就允许对罪名加以变更。这些观点对我国完善当代刑事诉讼制度不无借鉴意义。

　　三、法院应当给予被告人以辩护机会

　　在承认法院有权自主适用法律的同时，必须强调，被告人辩护权不能予以忽视。法院在适用与检察机关指控所援引的法律条文不同的时候，必须给予被告人以辩护机会。如果被告人没有被给予辩护机会，应视为违法，法院在指控罪名外另择罪名进行判决的行为由于此项违法而不产生法律效力。

　　我们可以援引一些国家的做法作为参照：在德国，“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经改变，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法做判决。”“前款规定同样适用于在审理过程中才表明存在着刑法特别规定的可以提高可罚性或者科处矫正及报案处分的情节的情况。”“新表明的情节准许对被告人适用比法院准许的起诉所依据的刑法更重的刑罚或者是属于第二款所称情节的时候，如果被告人声称未能足够地进行辩护准备而对这些情节引起争辩的，依他的申请应当对审判延期。”在日本，当对诉讼原因或处罚条款进行追加或变更时，应当迅速通知被告人；当认为这种追加或变更“有可能对被告人的防御产生实质的不利益时，依被告人或辩护人的请求，为了使被告人充分做防御准备，应以裁定在必要的期间内停止公审程序。”

　　我过刑事诉讼法虽然含有对不告不理原则加以认同的精神，但法律没有对法院在审判活动中能否适用与检查机关指控的罪名不同的罪名来定罪作出规定，更没有在这一基础上对被告人的辩护权作出进一步保障。最高人民法院有关刑事诉讼程序的司法解释在一定程度上弥补了立法的缺陷，可惜的是，最高人民法院的司法解释本身也存在缺陷。按照司法解释：

　　1 人民法院不能够对没有控诉的事实迳行作出判决。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或变更起诉。人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第176条有关规定作出裁判。”根据这条司法解释，如果受诉法院在案件审理中发现公诉方没有起诉的案件事实，即公诉方“指控有遗漏”，应当建议检查机关补充或变更起诉，如果检查机关不同意，那么受诉法院只能就检查机关起诉指控的案件事实作出判决，而不能够对没有控诉的事实迳行作出判决。

　　2 《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》肯定了法院在审判活动中适用与检查机关指控的罪名不同的罪名来定罪的做法，其第176条（二）规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”就我国的诉讼传统和诉讼模式而言，法官在适用法律方面既非检查机关所提出的指控的橡皮图章，也非对指控罪名进行机械认否的机关。在适用法律方面，我国应当像许多大陆法系国家一样，承认法官是一个能够进行理性选择的个体，可以根据自己的法律素养和对事实的判断对被告人定罪量刑。应当说，司法解释中关于法官自主定罪权的规定并非不合理，不过，司法解释在规定法院有权这样做的同时，却没有规定应当为被告人及其辩护人提供辩护的机会，这不能不认为是一大致命的缺憾。这也正是法官的定罪权引起争议之处。吉林市龙潭区人民法院就龙潭区人民检察院诉黄传祥等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪一案进行审判中，法院自主适用法律确认被告人行为性质的行为本身并无不当（至于所适用的实体法律是否正确，本文无意介入讨论），但从程序正当性上看，法院的审判活动却存在重大瑕疵：法院在适用与检查机关指控不同的法律条文时，既有逾越起诉范围之嫌，也没有给予被告人以辩护机会。

　　从本案看，龙潭区人民检察院对被告人王瑞华等人持猎枪、铁棒、木棒等凶器将张秀彪、李兰才、李兰祥打伤的事实的指控中，没有黄传祥参与该项犯罪的事实，从这一起诉的对事的效力上看，对黄传祥定罪量刑超越了起诉范围。从这一起诉的对人的效力上看，检查机关是基于组织、领导黑社会性质犯罪组织这一总的指控而将黄传祥列为对聚众斗殴事实负有组织、领导罪责的被告人的，既然组织、领导黑社会性质犯罪组织不能成立，则在该项事实中如果黄传祥没有实际参与该项犯罪的事实，就不应该认定被告人黄传祥负有罪责。

　　龙潭区人民法院在认定被告人黄传祥犯有故意伤害罪时，同样有逾越起诉范围进行审判之嫌。人民检察院在唐信刚被故意伤害致死的事件中，只对权东矿、黄传忠提出指控，并未指控黄传祥实际上参与了这一指控事实，则法院在审理中发现被告人黄传祥在这一案件中“事先纠集多名参与作案者，事后有组织怂恿参与案件者外逃，起到了组织作用”，也不能对他进行追究。龙潭区人民法院这种逾越人民检察院的起诉范围进行审判的做法，是有违不告不理原则的。

　　法院在适用与指控所援用的刑法条文不同的条文确认被告人黄传祥犯有聚众斗殴罪和故意伤害罪，没有根据《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第178条的规定建议人民检察院补充或变更起诉，而是迳行适用与检查机关指控所依据的不同法律条文作出了裁判，从而使诉讼程序运作的公正性大打折扣。

　　不仅如此，法院在确认被告人黄传祥犯有聚众斗殴罪和故意伤害罪时，均没有给予被告人及其辩护人以辩护机会，在被告人辩护权保障方面存在严重的缺陷。黄传祥的辩护人在对这一判决提出质疑时表达了对这一做法的异议，指出：“一审开庭时，在审判长的指导下，控辩双方及被告人黄传祥均是围绕着黄传祥的行为是否构成组织、领导黑社会性质组织罪进行举组证、质证和辩论。”“根本没有涉及其他犯罪”，令辩护人“感到奇异的是，当1999年10月25日对被告人黄传祥等公开审判时，一审法院的判决书对黄传祥做了数罪并罚的判处”，辩护人进而提出，“法院岂能一揽公、检大权于一身呢？”

　　黄传祥案这类判决存在的问题，在我国刑事诉讼中并非鲜见，但只是在近年来才受到广泛关注。法院的定罪权与被告人的辩护权的关系问题已经在学术界引起了几番讨论，这一问题引人思索之处在于：我国诉讼法学界对于刑事诉讼中不少技术性问题缺乏精密研究，如起诉效力以及与此相关的案件单一性与同一性问题等，在当代诉讼法学研究中没有得到应有的重视，在进行相关讨论中也常常暴露出简单化的毛病，不能及时为立法和司法实践提供充分的指导。我国刑事诉讼法简单粗陋，而司法实践常常无法解决应由法律加以解决的问题，对此我国学者早哦有诟病。从司法实践的实际需要看，对刑事诉讼法进行全面、系统修改，使之科学、周密，早已势在必行。最高人民法院的有关司法解释，在一定程度上弥补了我国法律的缺漏，但不少规定存在科学性不足的问题，甚至与诉讼规律不相一致的内容也颇多发现，缺乏科学论证和广泛听取意见必然造成这一局面。具体承办案件的部门和人员，对法理的研究更加匮乏，不能将公正的理念充分应用于实践、发挥其弥补法律及其解释不足的功能，因此在承办案件时顾此失彼，难以求得实体公正与程序公正的平衡。类似黄传祥案件的程序公正问题的产生，可以说上述四方面的因素皆难辞其咎。倘要改进，虽然可以从个案改起，但一些带有普遍性的问题，则需要在总体上加以解决，只有这样，公民个人的自由权利才能得到切实、充分的保障。

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