公司利益被第三人侵害，股东提起代表诉讼如何履行前置程序？

　　案情回放：

　　2004年12月，通和投资控股有限公司(以下简称通和控股)将所持的通和置业投资有限公司(以下简称通和置业)的股权转让给他人，通和控股、通和置业、股权受让人共同约定，除了受让人向通和控股支付股权受让金外，通和置业还应当向通和控股提供利润补偿金2.375亿元。并约定该利润补偿金应于2006年12月底之前全部付清。

　　但直到2007年3月，通和置业一直未向通和控股支付该笔款项。

　　通和控股的股东浙江和信电力开发有限公司(以下简称和信公司)、金华市大兴物资有限公司(以下简称大兴公司)分别于2007年3月12日、4月16日向通和控股的董事会提交了《关于要求公司立即通过诉讼追回被违法占用资金的函》、《关于要求公司立即通过诉讼追索应收债权的紧急催告函》，要求通和控股通过诉讼向通和置业追回应收债权。通和控股董事会于4月17日函复和信公司、大兴公司，称基于公司当时的状况及用章的审批程序，公司无法根据股东的要求提起诉讼向通和置业追索债权。

　　和信公司、大兴公司遂以自己名义共同向浙江省高级人民法院提起诉讼，请求通和置业立即向通和控股支付利润补偿款2.375亿元及相应利息。

　　一审法院认为：在通和控股公司的利益受到侵害时，其股东和信公司、大兴公司书面要求公司通过诉讼向通和置业追回应收债权，该函虽然没有直接向公司监事会提出，但通和控股的全体董事和高层人员都对此函内容知晓，公司总裁也以公司的名义进行了回复，明确表示公司不提起诉讼。据此，应认定原告已履行了股东代表诉讼的前置程序，本案的股东代表诉讼程序合法。由于通和置业没有支付利润补偿款，法院遂支持了和信公司、大兴公司的请求，判决通和置业支付通和投资控股有限公司利润补偿款。通和置业不服，上诉至最高人民法院。

　　诉争焦点：

　　在一审中，通和置业认为和信公司、大兴公司在提起诉讼前没有向通和控股监事会提出请求，没有要求监事会起诉，违反了股东代表诉讼的前置程序。所以法院应当驳回和信公司、大兴公司的起诉。二审中，通和置业仍然以此为理由，认为股东代表诉讼缺乏前置程序，所以程序违法。和信公司、大兴公司认为自己可以向公司董事会提出起诉请求，董事会拒绝起诉后，没有必要再请求监视会起诉。所以股东起诉的前置程序符合法律规定。

　　判决要旨：

　　二审法院认为：通和置业侵害通和控股的利益时，通和控股的股东可以请求通和控股公司提起诉讼。公司法没有明确规定被请求的机关。和信公司、大兴公司在向通和控股董事会提出起诉请求，董事会书面拒绝的情况下，可以认为股东已经履行了相应的前置程序，股东无需再向公司监事会请求起诉。所以本案中股东代表诉讼的前置程序合法。二审法院对通和置业公司的主张未予支持。最终，本案在二审法院的主持下各方达成调解协议，通和置业在1个月内支付通和控股1.78余亿元。

　　法官释法：

　　本案涉及到的问题是：第三人侵害有限公司利益时，公司股东提起代表诉讼前应当先向哪一公司机关提出请求。从公司法第一百五十二条第1款前段“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的”和后段“监事有本法第一百五十条规定的情形的”的表述可以看出该款是追究第一百五十条下责任的机制，而第一百五十条规定的是董事、监事、高管人员执行职务违反相关规定应当对公司承担赔偿责任，所以结合起来分析，就是：第一百五十条中董事、高管对公司的责任，如果未被履行，股东可以请求监事会(或监事)代表公司提起诉讼；第一百五十条中监事对公司的责任，如果未被履行，股东可以请求董事会(或执行董事)代表公司提起诉讼。上述情况下，如果监事会或董事会不提起诉讼，依照第一百五十二条第2款，有限公司股东可以以自己的名义直接向法院起诉。

　　当公司利益受到第三人(他人)侵害时，如果公司不主动提起诉讼时，股东仍然应当请求公司机关直接提起诉讼。这实际上是敦促公司直接行使诉权，法律希望尽量通过公司直接诉讼的方式进行审理。但公司毕竟是拟制的主体，而股东的请求必须向实在的对象作出，公司法将公司机关作为这一对象的“人选”，按照公司法第一百五十二条第1款的规定：当监事执行职务侵害公司权利时，公司法规定股东应向公司经营机关董事会请求其代表公司提起诉讼，这样做有两方面的好处，首先是可以发挥董事会作为经营机关的效率性优势，因为董事会掌握着提起诉讼所需的相关信息，通常也能对是否提起诉讼作出相对准确的判断。其次，可以防止作为侵害人的监事与监事会间的利害关系影响监事会作出独立判断。而当董事、高管人员执行职务侵害公司权利时，为防止作为侵害人的董事等与董事会间的利害关系影响董事会作出独立判断，公司法规定股东应向公司监督机关监事会请求其代表公司提起诉讼。

　　根据这样的逻辑，我们认为，第三人侵害公司利益时，由股东向董事会提出请求比较合理。在股东向董事会请求后，即使董事会决定不提起诉讼，股东也没有必要再转而向监事会提请起诉。

　　这一则是从公司诉讼的效率化和程序便捷的角度考虑，让董事会起诉可以发挥董事会的效率优势。而且该第三人与公司董事会间的关系一般不如董事与董事会间的关系那样容易使机关丧失独立的判断，所以没有必要刻意地排除董事会在这一程序中作为被请求机关的地位。二则是避免股东承担过重负担，因为在第一百五十二条第1款的规定中，股东只需根据侵害人的身份就可以准确地确定相应的请求机关，而且股东也仅需要向一个机关提出请求即可，股东在选择请求机关上所付的成本较少。所以在第3款也应当遵循相同的标准，没有理由让股东相继向两个机关均提出请求。问题是，有没有必要让股东对第三人与公司间的关系进行判断，进而要求股东选择与第三人没有利害关系的机关作为被请求机关？

　　我们认为没有必要，因为对第三人与公司机关间关系进行判断不是股东所能胜任，而且这样设计会抑制股东代表诉讼的积极性。所以，在第三人侵害公司利益的场合，只要股东向董事会提出了起诉的请求，董事会不提起诉讼时，股东就完成了前置程序，就可以直接对第三人提起诉讼。

　　嘉宾点评：

　　股东代表诉讼需以竭尽公司内部救济为原则。“(股东)已经竭尽公司内部救济”是2006年《公司法》第一百五十二条股东代表诉讼所必须达到的理论前提。本案为“竭尽公司内部救济原则”确立了一个司法参考标准，股东在向法院详细证明其已经努力请求董事会采取必要措施，而此种努力未果的情况下，法院即可推论出公司的控制者已经明确拒绝股东请求，股东在此情况下能向法院代位公司提起诉讼。这一标准的重大意义在于为“公司自治”与“司法介入”划分出一条可操作的红线，无疑是一个有益的探索。