成尉冰

案情简介：B公司欠A公司51万元价款未付，A公司经多次追讨无果诉至法院，法院判决B公司败诉，判决书于1998年10月8生效。B公司于98年11月8日支付30万元，并立具还款计划书，写明了判决书的案号，承诺将余下的价款、利息及诉讼费用共24万元，于1999年8月8日前还清。A公司同意了该计划，但最终B公司并未按还款计划履行义务。1999年12月8日，A公司向法院申请强制执行，此时距判决生效已经1年多，超出了原《民诉法》规定的6个月的申请执行的期限。法院一时犯了愁，拖了一段时间之后，却做出了不予受理的通知。　

　　一　

　　像B公司立具的这种还款计划书，属于判决生效后案件未进入强制执行程序而自行达成的和解协议。为行文方便，以下简称自行和解协议。法院之所以先犯愁，而后不予受理，是因为原《民诉法》及最高人民法院的相关司法解释对这种情形均未作明确规定。在诉讼程序上，法院必须按照《民诉法》和相关司法解释的规定操作，即须有明确的法律依据，否则就有违法之嫌。强制执行程序正是诉讼程序的一部分。　

　　原《民诉法》第219条规定了申请执行的期限及期限的起算，如适用该条规定，该案申请执行的期限为6个月，自1998年10月18日起计算，A公司的申请毫无疑问地超过了法定期限，但由于B公司在该6个月的期限内主动履行了部分义务，A公司正是基于这一点和今后的业务来往才接受B公司的还款计划。笔者认为，法院对A公司的申请不予受理，不但违反了民法中的当事人意思自治原则和《民诉法》中的当事人权利处分原则，而且会使B公司从其违约行为中获得巨大利益，助长不诚信行为。　

　　首先，强制执行程序不是必经的诉讼阶段。　

　　民诉法的“不告不理”原则，不但体现在审判阶段，也体现在执行阶段。虽然新旧《民事诉讼法》均规定，民事判决、裁定发生法律效力后，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行，但根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第19条第2款的规定，可以由审判员移送执行员执行的生效法律文书，是那些具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。对于其他的生效法律文书，如果当事人不申请，法院不会主动启动强制执行程序。对《执行规定》第19条第2款规定以外的其他生效法律文书，启动强制执行程序的条件是：1、债务人不履行或者不完全履行义务；2、债权人提出申请。而自行和解协议体现了债务人履行义务的承诺和债权人的同意，阻却了强制执行程序的启动。即使进入了强制执行程序，《民诉法》也允许当事人意思自治。《民诉法》关于“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”的规定，有两层含意：1、在强制执行中双方当事人仍可自由处分权利，可自行和解达成协议；2、法院不主动介入双方的和解，表明公权力的中立性和被动性。　

　　其次，非强制执行中的自行和解具有以下基本特征：　

　　(一)自行和解是一种并不具有违法性的民事行为。《民诉法》及其司法解释体现出程序开始的被动性，既不硬性规定债权人在法律文书生效之后须向法院申请强制执行，也不禁止当事人未经申请执行而自行和解。当事人自行达成的和解并不当然对第三人产生损害。即使案件进入强制执行程序之后，《民诉法》也允许当事人在强制执行程序中进行和解，这首先是尊重债权人的处分权，其次是有利于债务人自觉履行义务，减少对抗和冲突的激烈程度，以更缓和的方式化解当事人的利益冲突，实现债权人的权利。非强制执行中的自行和解则更有此种优越性。　

　　(二)自行和解是当事人对自身权利的一种处置方式。《民诉法》规定当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，这一原则贯穿于民事诉讼的全过程，既可在审判阶段行使，也可在执行阶段行使，既包括实体上的权利，也包括程序上的权利。法律文书生效之后，是否和解是双方当事人的权利。在实体上，生效法律文书的特点是权利的确定性和义务的绝对性。债务人必须履行法律文书规定的实体义务，而债权人仍享有各种处分权。比如，放弃债务利息，部分或全部放弃债权，同意以物抵债，同意延期履行。自行和解正是处分这些权利的体现。　

　　(三)自行和解体现了债务人对生效法律文书的遵守服从而非抗拒，体现了债权人对权利的主张而非放弃，是双方对法律文书效力的确认。如果当事人不服生效判决，通常不会与对方自行和解，而会申请再审或申诉。　

　　(四)自行和解是当事人的意思自治行为，这是自行和解的最本质的特征。自行和解是双方当事人基于生效法律文书，就其权利义务关系的实现、终结达成共识并作出安排的体现，是双方真实意思的表示。当事人之所以自行和解，用法律术语讲是对自身权利的自由处分，从现实生活的层面讲，是出于实际情况对自身利益的评估和预测，如债务人暂时确实无履行能力，而在将来有履行能力。在债务人自觉履行部分义务的情况下，债权人更会给予宽限或让步。在债务人确无履行能力的情况下，即使申请强制执行，也难以达到预期的效果。　

　　上述基本特征决定了因自行和解而达成的协议是合法有效的，与法院执行中的和解一样，同样体现执行债权，应当予以保护。　

　　二　

　　从相反的方面考虑，如果对自行和解达成的协议不予保护，那么就有可能产生下列问题：　

　　从债权人的角度而言，法律文书生效之后，除非在法定期限内得到全部履行，否则不能接受债务人的和解。从债务人的角度而言，除非能及时履行全部义务，否则便无法取得债权人的宽容。即使双方和解，履行义务的期限也必须在申请执行的期限之内。这实际上成了变相剥夺当事人的处分权。不予受理本身，就是以不作为的方式对当事人意思自治原则和权利自行处分原则进行的消极干预。此其一。　

　　旧《民诉法》第219条规定 “申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”这1年或6个月的期限，到底是时效期间还是除斥期间，《民诉法》未作规定。司法解释的内容前后又有所不同。　

　　最高人民法院1987年发布的《关于对生效多年的判决逾期申请执行的依法不予支持的批复》中提及：“如果自民事诉讼法颁布后，逾期提出的执行申请没有任何正当理由的，人民法院则对其申请执行的请求依法不予支持”。这一批复似乎表明申请执行期限是除斥期间。但自行和解算不算正当理由呢？如果不算，那自行和解岂不成了不正当理由？　

　　从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法法〉若干问题的意见》（下称《民诉法适用意见》）第267条关于“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”所表达的意思来看，申请执行的期限又似乎是时效期间，但只发生中止，而且须以达成执行中的和解为由。　

　　对于未进入法院执行程序的和解，是否可以使申请执行期限中断或中止，这一司法解释却未作规定。由此导致债权人为了避免超过法定的申请执行期限，不管债务人有无财产可供执行，都向法院申请执行。这样一来，大大增加强制执行案的数量，结果造成执行积案越来越多，执结率不高，不但增加当事人的诉讼成本，导致人们对法院的失望和不满，也增加国家司法资源的消耗。此其二。　

　　其三，本来已经进入法律途径进行解决的纠纷却被搁置在法律轨道之外，原生效法律文书的效力为法院所抛弃。债权人由于权利再度受损而得不到法律保护，而这种损害是由于债务人拒绝履行和解协议所致，债权人产生双重受骗的感觉，这就可能出现另一种更为严重的后果：由于得不到法律保护，债权人采取极端措施进行私力救济。这是法律的指引和评价功能所决定的。这将使法律纠纷激化为暴力冲突。　

　　因此，在司法实践中，对法律未明确规定的情况，应从正反两方面考虑，给予保护和不给予保护所出现的结果，哪一种更接近社会公平和法治精神。　

　　因此，对自行和解达成的协议应给予法律保护。　

　　三　

　　如何给予保护？　

　　有的观点认为，自行和解协议属于对原判决确定的债权债务这一民事法律关系在付款期限(或数额)的变更，双方形成了新的债权债务关系，如债务人未能履行，债权人可以和解协议这一新的案件事实和未按延长的期限付款这一法律事由，再次起诉①。这不失为保护途径之一。但这一观点值得商榷。笔者认为，这一观点违反了民诉法的“一事不再理”原则。根据《民诉法》的规定，当事人对判决已生效的案件，不得再以相同的事实和理由起诉。这一方面是防止当事人滥用诉讼权利，浪费国家的司法资源，另一方面也是维护原生效法律文书的严肃性。新订立的和解协议并不形成新的债权债务关系，亦非新的事实和理由，而是对原债权债务关系的确认和履行，债权债务关系已由生效法律文书确定，无论是期限、金额或其他内容的变更，并不当然导致原债权债务关系消灭和新债权债务的产生。经过生效法律文书确定的债权，是经公权力介入的债权，已经具有公法性质，并与争议前或争议中的民法债权区别开来②，无论是否进入法院的强制执行程序，都是执行债权。和解协议只不过是基于执行债权，债权人对其权利进行主张和处置而债务人对其义务作出确认和承诺的载体。《执行规定》第８６条规定，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。这是指法院执行中的和解。笔者认为，除履行义务主体的变更值得商榷之外，其他变更同样适用于自行和解协议，无需再次起诉。　

　　另一种保护途径是，承认自行和解协议具有强制执行的效力。这更符合民诉法的立法目的和民法的基本精神。在债务人不履行或不完全履行和解协议时，债权人可凭和解协议向法院申请强制执行。对于已履行的部分，则应予扣除。这样既符合“一事不再理”原则，节省诉讼成本，提高诉讼效率，亦是对原生效法律文书效力的确认。　

　　自行和解是判决生效后没有法院的参与和解，既不是在法院主持下的调解，也不是向法院申请强制执行后的和解，其协议的效力程度与范围如何，修改前和修改后的《民诉法》均未见明确规定。笔者认为，自行和解协议具有强制执行的效力，但必须具备三个基本条件：　

　　1、协议的内容必须以原生效法律文书所认定的法律事实和判决内容为依据，属于执行债权，不能超出原判决，超出部分不具备强制执行效力。换一句更专业的话语来说，该执行债权须是民事执行根据即生效法律文书中所记载的债权人的权利③。比如，原判决是支付30万元货款，自行和解协议把另外未经审判的5万元借款或者其他不同法律关系的债权也写进去，那么未经审判的部分就不具备强制执行的效力。　

　　2、协议必须是各方当事人真实的意思表示。　

　　3、协议的内容合法，不能损害案外第三人的合法利益。　

　　四　

　　自行和解协议的效力范围如何？在一方当事人违反和解协议时，是强制执行和解协议还是恢复执行原生效法律文书？　

　　有观点认为，和解协议是实践性的协议，如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力。如果一方当事人违反的话，应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行④。其依据是《民诉法》关于“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定。笔者不完全赞同这一观点。首先，和解协议是诺成性协议还是实践性协议，不能一概而论。其次，是强制执行和解协议还是恢复执行原生效法律文书，申请权在遵守协议的一方，要看执行何者更能保护该遵守方的利益。非强制执行中的自行和解，是在案件未进入强制执行程序时达成的，在更大程度上体现了当事人的意思自治原则和权利处分原则，如果一概恢复执行原生效法律文书确定的内容，反而成了对和解协议的否定，也不一定有利于保护遵守协议一方的利益。再者，《民诉法》这一规定用的是“可以”，是选择性规定，如果一概恢复执行原生效法律文书确定的内容，与后面条文关于执行担保的规定在逻辑上有矛盾。　

　　是强制执行自行和解协议还是恢复执行原生效法律文书，应视具体情况而定，可分四种情形：　

　　1、在自行和解协议中债权人作出让步的，比如放弃或减收债务利息，放弃部分本金，延长还款期限等等，如果债务人违反和解协议的，则执行原生效法律文书。此种情形居多数。　

　　2、债权人在和解协议中作出让步却又违反协议的，宜执行和解协议。在非金钱债务纠纷中或者以物抵债的情况下，出现债权人违反和解协议的可能性较大。　

　　3、以债务人追加利益给债权人为和解条件的，比如债务人以加付债务利息或担保换取延期，或者附加其他条件，或者由案外人提供担保或作保证，或者以物抵债等，在这种情况下债务人违反和解协议的，则仍可执行和解协议。在这种情况下如果只执行原生效法律文书，则对债权人不公平，而债务人则可从其违约中再次获得不义利益。　

　　4、债务人在和解协议中作出让步而债权人违反协议的，则宜执行原生效法律文书。　

　　强制执行自行和解协议，涉及到执行效力的扩张问题，因篇幅所限，本文不作详述。适度扩张是不可避免的，但应以执行债权为根本依据。　

　　五　

　　既然承认自行和解协议具有强制执行的效力，那么对其申请执行的期间应否作出限制？如何起算？　

　　修改后的《民诉法》第215条对申请强制执行的期间规定为二年，比原规定的6个月或1年有所延长，并规定“申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”这一规定把申请强制执行的期间明确规定为可中断的时效期间，较修改前有较大的进步。签订自行和解协议这一行为本身，既证明债权人提出了权利主张，也能证明债务人履行义务或作出履行义务之承诺，当然可使时效中断。申请强制执行自行和解协议的期间仍须遵守2年的规定，从和解协议约定的履行期间的最后一日起算。　

　　也有人把这种自行和解协议一同视为执行中的和解协议，只不过是在非强制执行中达成而已。虽然两者都以执行债权为核心，但笔者认为，从《民诉法》关于“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”的文字表述来看，该条文仅是针对强制执行中的和解而言，并未包含非强制执行中的自行和解。由于程序规范对司法机关有绝对的约束力，司法机关不能在个案中突破。修改后的《民诉法》对自行和解协议的强制执行效力仍未作明确规定，仅隐现在第215条关于时效中断的规定中，如果自行和解协议仅涉及债权的数额、履行期限等简单问题，以时效中断的规定即可解决受理和强制执行的问题，但司法实践中遇到的以物抵债、附加其他条件或案外人的担保等问题，将导致司法困惑，法院将处于两难的境地：如果依自行和解协议的执行申请启动强制执行程序，则因无明确的法律规定而违法，如不予受理则又违背民法和民诉法对合法债权予以保护的基本原理，使当事人的合法权益得不到保护。这样的纰漏也为司法权力的寻租行为留下可乘之机：有“门路”的人，自行和解协议将被受理，没有“门路”的人，只能望着法院立案庭的大门兴叹。没有“门路”的人，即使自行和解协议的执行申请被受理了，也可能被对方的“门路”打回头，最后拿着一纸空文发愣。因此，在不久的将来最高人民法院修改对《民诉法》的司法解释时，建议对自行和解协议的效力作出规定，承认其具有强制执行的效力，这样才能给予执行债权更充分的保护力度。　

　　随着我国市场经济的不断发展，交易中会更多地体现合同自由和意思自治原则，诉讼中和诉讼后也应当更充分地允许当事人意思自治。自行和解协议是当事人对执行债权的确认和按排，承认其具有强制执行的效力，是对当事人意思自治的尊重，有利于缓解双方的冲突，有利于保护双方当事人的合法利益，有利于减少执行积案的数量，缓解法院执行案件的压力，有利于构建和谐社会。