基本案情：

    2008年5月，袁光荣将位于福建省泰宁县杉城镇上北洲的一幢旧房子承包给温炳光承拆，双方并未订立书面承包合同，只是口头约定工程采取旧房由温炳光负责拆除，拆除的旧料归温炳光所有，工具自带。事后，温炳光雇佣了包括吴祥寿在内的四人做工。2008年5月18日，在做工的过程中，吴祥寿不慎被即将要拆除的旧墙压倒，造成下身瘫痪的严重后果，而且工程施工过程中并没有任何防护措施。事发后袁光荣、温炳光对双方与吴祥寿是雇佣关系还是承揽关系发生争执，互相推脱责任，无奈，吴家人一纸诉状将双方告上法庭。

    分歧观点：

    一种观点认为：吴祥寿与袁光荣是雇佣关系，对吴祥寿的伤应当由袁光荣承担责任；

    另一种观点认为：吴祥寿与袁光荣之间并不存在民事法律关系，袁光荣仅与温炳光之间存在承揽合同关系，而吴祥寿与温炳光之间存在雇佣关系。

    法理分析：

    笔者同意第二种观点。

    要界定本案中袁光荣、吴祥寿与温炳光的法律关系，必须首先明确承揽关系与雇佣关系的涵义。

    承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人在完成工作过程中造成自身损害或他人损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。我国合同法第251条规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第253条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第260条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。第264条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

    综上规定，承揽关系的承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，为此，合同法规定承揽事项仅包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。承揽人在完成工作中还具有独立性，与定作人不存在监督管理关系，工作中的风险责任也由承揽人自己承担。为此，根据经济规律及法律权利与义务相一致的原则，承揽关系中的报酬就不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分；该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有了一定的额外利益。正因为其报酬的特殊性，法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权；其报酬的特殊性也体现了与承揽人自行承担风险的一致性。

    雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害或造成他人损害的，雇主应当承担赔偿责任。

    虽然，我国民法通则对雇佣关系没有明确的规定，但对于雇佣关系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款是这样规定的：“前款所称‘从事雇佣活动’,指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。可见，雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值。由于雇主利用了受雇用人的劳动，扩大了其活动范围，从而享有更大范围的利益，根据权利与义务一致的原理，并且雇主一般都较受雇用人具有较强的经济实力，为此法律规定了雇主应承担雇用人在工作中的风险责任，这也是从社会的稳定与安全考虑。为了减少工作中的风险，雇主就必需尽到完善的监督管理责任，其责任的行使更是雇主的一项义务，而不仅仅是权利。

    本案中我们可以看出：首先，伤者吴祥寿并不是直接受到袁光荣的指示来做工的，而是通过温炳光的招揽来进行做工，且吴祥寿的工资由温炳光来支付；相反袁光荣只是把工程概括交给了温炳光，对具体工作人员并没有具体指示，因此事实上是把工程承包给了温炳光，在此期间，袁光荣与吴祥寿并没有达成任何的合意，更谈不上存在雇佣或者承揽合同关系；其次，根据承揽合同的特点，即合同法第二百五十三条的规定“承揽人应当以自己的设备技术和劳动力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”可以看出，本案中袁光荣对工程的具体实施并没有深入干涉，没有承担总策划和具体执行人的任务，具体事宜而是由温炳光来主持操作。故而袁光荣与温炳光成立的是承揽合同关系。承揽和雇佣的区别最终落实在责任承担上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、 “雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对于吴祥寿的伤应当由温炳光承担主要责任，但是在具体的操作中，由于袁光荣在发包自己的拆除工程时，并没有审查温炳光的主体资格，因此对吴祥寿的伤须承担次要责任。

    最终，本案经法院公开审理，在合议庭作出宣判前原被告双方达成和解，原告提出了撤诉申请，法院裁定准许。

    作者单位：福建省泰宁县人民法院 （伊泽栋）