二、《解释第88条第2项》依据的法规早已失效。

    1、与法律相抵触的行政法规不应续用，《立法法》第79条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。那么，在《民事诉讼法》颁布以前涉及基层法律服务工作者执业的规定与之相抵触的行政法规、地方性法规、规章就自然失效。《乡镇法律服务业务工作细则》(1991年9月20日，司法部令第19号发布)以及司法部《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》﹙2002年12月10日，司复［2002］12号﹚的规章，早已被司法部《59号和60号令》所代替，现在更是与《民事诉讼法》及《行政诉讼法》相抵触，就不具有约束力了。今天法律工作者其执业不应当受《乡镇法律服务业务工作细则》及其产生的系列规章的约束。最高法院所作《解释第88条第2项》引用失效的规章与《民事诉讼法》相抵触 。

     2、主体蜕变应适用相应的法律，这是由法律规范决定的。法律规范分为法律规则与法律原则。由法律规范调整社会关系过程中所形成的人们之间的法律权利与法律义务的关系就是法律关系。这种法律关系由法律关系主体、法律关系内容（权利义务）和法律关系客体三个要素的构成。在法律适用中如果对法律关系主体的认识错误，必然导致法律适用的错误。《民事诉讼法》58条和59 条明确规定了法律工作者与律师具有同等的代理权，而最高法院的《解释第88条第2项》却把民诉法这一规定蜕变成了法律工作者代理要“提供当事人一方位于本辖区证明材料”的情形，请问：主体这样蜕变，其适用相应的法律依据是什么？

    3、2002年以前基层司法所和法律服务所是一个单位两块牌子，法律工作者是政府编制，享受财政工资。后来依据司法部下发司发通（2000）134号《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》改制后两所分离。法律服务所推向社会，成为合伙性质的“面向社会、自主执业、自收自支、自负盈亏、自我管理、自我发展”的自律性的中介组织。

    分离改制后的“基层法律服务所”与原来的“乡镇法律服务所”存在八大不同:即产生的时间不同、称谓不同、性质不同、执业范围不同、设立的主体不同、财产所有制不同、法律规范不同、存续的时间不同。基层法律服务所不再是乡镇法律服务所，其执业当然不受《乡镇法律服务所暂行规定》及其产生的系列规章的约束。今天怎么能对它的执业范围进行限制使其穿旧鞋走老路呢？时代在前进，法律服务事业为何在倒退？法律的解释者为什么不能与时俱进呢？

三、《解释第88条第2项》违反法律使用原则

    法律的使用原则之一就是“下位法服从上位法”。从现成的《行政诉讼法》和《民事诉讼法》关于委托代理人的规定看：两部法律都把法律工作者和律师列为第一序列，且对法律工作者没有区域限制。而最高法院却置全国人大和人大常委会制定或修改的处于上位的权威法律于不顾，令各级法院执行由其审判委员会通过的所谓《解释第88条第2项》解释，明显违反了法律的使用原则。

四、《解释第88条第2项》不符合法律规则的构成

   最高法院不能自设法律规则和法律规则的构成部分，法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。《解释第88条第2项》规定法律工作者应提供“当事人一方位于本辖区内的证明材料”，该条款除与《民事诉讼法》相抵触外，还是一条非规范性条文，没有法律后果这一构成部分。完整的三个构成部分的法律规则，如《刑法》第253条规定的一样：“邮政工作人员私自开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役”。该条的假定条件是“邮政工作人员”，行为模式是“私自开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的”，法律后果是“处一年以下有期徒刑或者拘役”。而《解释88条第2项》没有法律后果的构成部分，也就是说没有“法律服务工作未提交当事人一方位于本辖区内的证明材料，就不能进行诉讼代理”的这一法律后果构成部分。而法官在没有法律规定的情况下，擅自禁止法律服务工作者参与诉讼代理是错误的，这是其一。

    其二，我们知道法律规则根据规则内容确定性程度不同，可分确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。委任性规则是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如《计量法》第33条规定，“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定”。准用性规则是指内容本身没有规定人们的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如《商业银行法》第17条规定，“商业银行的组织形式，组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”，而《解释88条第2项》既没有规定委任性规则，也没有规定准用性规则。而司法人员擅自设立准用性规则，来援引《乡镇法律服务业务工作细则》等行政规章，并设立法律规则构成部份的法律后果以此限制法律服务工作者的执业权，确实与法律规则相悖。

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