新法将摧毁VIE架构？

       在游云庭看来，政府将VIE结构纳入监管是迟早的事。
       “灰色的地带总是无法长久，相对社会发展而言，政府的管制和法律永远是滞后的。VIE架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并不合理，还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题。”游云亭说。
       游云庭认为，虽然征求意见稿涉及VIE的规定看似精准打击外国投资者控制的VIE企业，但实际其破坏的是VIE的市场基础，如果这些规定真的变成法律，将造成VIE制度被摧毁，包括政府在内的每个参与者利益都受损的情况出现。
       “目前来讲，对于这些正准备海外上市的企业带来的影响可能是最大的。基本上应该是暂停了，等法律政策明朗了，才能决定怎么做。因为你一旦上市了以后，会有大量的股份被公众持有了，不确定的风险会很大。”任谷龙表示。
       赵占领赞同了上述观点：“对目前正在准备上市的企业，可能会造成海外投资者或部门证监不让它上市。因为有着重大的风险，国外投资者对于VIE上市的企业也会觉得风险太大了，可能投资比较谨慎。法律一旦实施起来，可能会影响到国外投资者对国内上市企业的信心，以及国内这些企业在海外的融资。”
       “对于之前既成事实的这些企业，如果也采取这种做法，那就会涉及到所有VIE架构的调整，这个调整过程中它会面临着外国投资者和中国投资者之间的利益分配，他们之间有很多协议，可能会产生一系列的纠纷，它的利益分配怎么分配，违约责任是怎么承担，也可能会造成外国投资者撤出资金现象的发生。”赵占领表示。

       VIE企业前景不明

       “对VIE架构纳入监管是很正确的。目前最重要的是怎么处理现有的VIE企业。现有的VIE企业做了那么久的，有的已经几万亿资本，怎么妥善处理现有的模式，让他们继续存在，这很考验我们的政府。”大成律师事务所卿正科对法治周末记者表示。
       在中伦律师事务所非权益合伙人任清看来，草案对于既存的协议控制究竟产生多大影响，必须结合届时制定的特别管理措施目录(即负面清单)来分析。如果目前属于禁止或限制领域的不少产业届时不被列入禁止实施目录或限制实施目录，则新法对这些产业现存的协议控制架构不会产生影响。
       赵占领则对法治周末记者表示，最后生效的法律文件不太可能对VIE模式进行颠覆，有可能将呈现两种做法，要不还是继续采取默许的做法，另外一种则是“新人新办法，老人老办法”的方式。
       赵占领认为，这一点政府也清楚，因为一旦实行外资管制，外资将没有办法介入。如果完全堵死这条路，它会导致国内大批的互联网企业倒闭，国内企业在国外融资也将很困难，上市就更不用说。“综合考虑政府可能会采取折衷的方式。”
       出于对VIE架构监管可能带来影响的谨慎，征询意见稿并未对既有的VIE企业如何处置进行结论性的规定，而是给出了3种专家界和实务界的意见：第一种观点认为，既有VIE企业向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；第二种则是VIE企业应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制，需在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后可继续开展经营活动；而第三种则是应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
       法治周末致电新浪、百度、腾讯等互联网VIE企业，意图了解各方针对三种观点的态度，但截至发稿前尚未得到回复。
       然而在赵占领看来，第一种可能性大，第二种不太有可能。“最后一种前提是把现有的禁止外资准入的法律取消，不取消的话没有办法直接审批或允许企业直接合法。采取这种柔性的方法，申请做个备案，然后可以这样做，但针对的应该是既有的企业，对于以后的VIE企业如果也采取这种备案方法，那就没什么实际意义了。”
       游云庭同样倾向于第一种意见。他认为后两种审批权力过大，其实对政府来讲每个人职责都是限定的，成千上万的VIE企业都进行申请无疑将增加政府不必要的负担。
       北京市竞天公诚律师事务所合伙人郎元鹏在接受法治周末记者采访时则认为，第二种比较合理一些。“现在有一个特殊情况，中国的现在很多项目是中国人控制的，就是说中国人自己投资的项目只是换了一个法律结构。在国际角度看来，比如一个美国人，他所投资项目是认为是美国人自己控制的，无论是在美国直接投资还是通过境外公司(如BVI)来持有;因此，实质上由中国人管理控制的项目，不要因为通过境外公司投资进来这个表面的形式而进行否定，对于实际上还是由中国人控制的企业还要有一个特别的处理。”
       “另外，对于互联网等领域已经投资和上市的企业，按照‘发不溯及既往’的原则，建议对于已经采用VIE结构完成私募融资和上市的项目给予特别处理，以确保这些企业经营的稳定性和投资者投资的安全。”郎元鹏表示。
       与此同时，在任清看来，第三种处理方式看起来是最严的，但外国投资企业必须申请准入许可，提交的材料更多，审查所考虑的因素也更多，而且作出决定的政府部门增多，因此不确定性增大。另外，这里提及的是“实际控制人”而并未明确说明须受中国投资者控制，从字面上看似乎为外国投资者实施的协议控制留下了口子。

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