困惑：商业贿赂执法标准不一

       “哪种行为构成商业贿赂，不同地方有不同的理解，我们觉得很困惑。”瑞典爱生雅(中国)投资有限公司亚太区法务总监赵宾对法治周末记者直言，这几乎是每家快消品企业的困惑，最典型的如超市进场费，行业公开的规则，合同上也都白纸黑字列明，在有些地方会被作为商业贿赂处罚，而在有些地方则被视为正常的市场商业行为。
       这种困惑，蓝皮书撰写小组成员在调研过程中听到不少。尹云霞告诉记者，无论是在调研过程中还是在自己平时给企业客户提供法律咨询时，不少企业都会为不太清楚反商业贿赂的执法标准而感到困惑。
       “各地工商部门在判定类似行为是否构成商业贿赂上并不完全一致，加上商业贿赂的形式多种多样，这种灵活性也造成了反商业贿赂执法的复杂性。”尹云霞说，现实中，执法部门有较大的权限来解释商业贿赂，执法人员对商业贿赂概念的不当理解在一些情况下造成了合情合理的商业行为被判定为商业贿赂。
       作为一位在反腐方面有丰富经验的资深律师，尹云霞有时候也会认为确定地向客户界定某种行为构成商业贿赂是困难的，“我只能告诉他，在目前的立法执法现状下，这样做是有风险的”。
       2010年安徽发生的史上最小数额商业贿赂案也曾引起巨大争议。当地火车站的摊贩陈志刚用批发价向一位零售商批发了一箱可乐，同时赠送了零售商3瓶矿泉水和一瓶可乐(共计3.8元)，安徽省青阳县工商局认定陈构成商业贿赂，处罚了其1万元。
       感到困惑的其实不仅仅是作为市场经济活动主体的企业和个人。一位要求不具名的工商系统执法人员对记者说，定性难，是长期以来涉嫌商业贿赂案件最令执法者头疼的问题。虽然一直以来商业贿赂案件是工商部门查办的重点内容，但事实上由于反不正当竞争法等相关法律的规定过于笼统抽象，实践中对某些类型的行为如何定性，在工商部门内部也存有争议和分歧，各地对同一行为看法不一也很正常。
       法治周末记者发现，在工商总局的官方网站上，涉及商业贿赂话题的，至少有三分之一是在探讨某种行为是否构成商业贿赂。
       尹云霞认为，制定更为详细的司法解释、有效的行政复议和诉讼、对于执法人员的培训有助于解决上述问题。
       事实上，实务中真正进入诉讼程序的商业贿赂案件并不多，多数被行政处罚的企业或个人都认罚了事，这导致通过法院判例建立判断规则的途径并不通畅。
       这样的现象并不仅仅存在于中国。美国司法部海外反腐败部门(FCPA)前主管杜洛斯(Charles Duross)曾在接受法治周末记者采访时称，考虑到名声问题，许多企业会争取在第一时间痛快交完罚金。
       企业不愿意走入诉讼途径，另一个原因可能在于对诉讼的信心不足。赵宾坦言了类似的担忧。

       立法不足 形势不等人

       蓝皮书提到目前反商业贿赂立法方面的不足，建议制定一部专门的更为详尽的反商业贿赂法。多位受访的与会专家也均提到了类似的建议。
       事实上，早在2006年同样的话题就曾引起相关部门的热议。
       当年在最高人民法院牵头举办的反商业贿赂高峰论坛上，两高和全国人大的相关负责人均谈到了反商业贿赂立法分散、层次低、规定简单的问题，“远远不足以对现实生活中形形色色的商业贿赂行为作出规范”，建议针对反商业贿赂专门立法。
       如今8年过去了，商业贿赂立法的状况却未有根本的改观，相关规定散见于刑法、反不正当竞争法、国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》等法律、规章和司法解释中。
       2014年7月，工商总局宣布，为进一步增强工商部门商业贿赂案件查处的统一性和规范性，拟制定《商业贿赂案件查办指导意见》，针对不同行业、领域的商业贿赂行为，加强典型案例研究，统一执法标准及尺度，以进一步落实十八大提出的“加快完善市场体系，建立公平、开放、透明的市场规则”的要求，推动建立公平竞争的市场秩序。
       这是企业盼望的。“索性就直接立法，界定哪种行为是市场行为，大家可以自由做，哪种行为是商业贿赂，大家都不能做，创造一个统一的平台，公平竞争。”赵宾呼吁，即使短时间内无法立法，也应该公平执法。
       不过，形势并不等人。
       杜洛斯在2014年接受法治周末记者采访时透露，FCPA在2004年以前，一直没有涉及中国的案件。这之后，大概有27件结案的调查；此外，根据当时公布的报告，正在进行的调查案件中至少有37件与中国有关。
       但他强调，这些数字并不表明与中国有关的贿赂行为尤其普遍，或近年急剧上升，而主要体现了近年来中国经济的活跃。
       “由于美国加大了对海外反腐败的执法力度，同时中国也在开展轰轰烈烈的反腐败行动，两方面结合，给公司敲响了警钟，现在公司的合规意识更强了。”杜洛斯说。
       蓝皮书中提了一个为众人关切的问题——GSK案件是一个特例，还是一个新的执法时代的开始？
       这个问题隐含的疑问是，中国政府能否持续、有效地惩戒商业贿赂？答案需要时间来证明。

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