国际货币基金组织主席卡恩，去年因性侵案被捕，后检方又以女方撒谎为由，将其释放。而北京某大学的学生小强就没有这个幸运了。他被以强奸罪判处有期徒刑两年半。而围绕这起强奸案，在法学界内部也引起争议，比如如何理解女方事先的“挑逗”行为，这种“挑逗”能否成为男方的免罪金牌？比如证人有撒谎行为时，其证言还能否被采用？

终审判决

男方不服

    被捕前，小强系北京某大学的新生，他的辩护律师是北京盈科律师事务所的易胜华。易律师告诉记者，一审法院判处小强有罪后，小强提起上诉，二审法院维持了原判。但小强仍不服判，家人还在继续申诉。他们坚持的理由是，小强受到了女方的挑逗，因此不能算强奸。

    但根据检方指控，法院认定的事实是：小强在其家中，试图强行和小冰发生性关系，因遭到小冰的反抗而未遂。小强在警方的供述中，承认他把小冰推倒在床上，并压在小冰身上，还用手摁住小冰的胳膊，后来小冰反抗激烈，他就放开了小冰。

    而在小冰的描述中，小强的行为更为粗暴：小强把她拖进家，摁在地板上施暴，还打了她。她拼命反抗，并寻找机会逃了出来。

    据易律师介绍，一审宣判前，小强曾被取保候审。法官曾告诉他，只要小强认罪，就能因态度好而获刑减轻，也就是说能判缓刑。但是，小强坚决不认罪，结果最终法院判处实刑，并在宣判后当庭将小强收押。

    明知不认罪就要判实刑，小强为何坚持不认罪？易律师说，就是因为有证据表明，小冰是主动上门，并事先对小强有挑逗行为。

聊天记录

一百多页

    小强和小冰在同一所大学就读，两人经常在QQ上聊天，用A4纸打印出的聊天记录就有100多页。

    根据聊天记录，小冰称呼小强为“哥哥”，并说：“你是不是喜欢我啊？你就继续喜欢我吧。”小冰发给小强一些大胸照片，说她要丰胸，问小强是不是喜欢胸大的女人。在案发之前，小冰称宿舍的同学都回家了，自己一人不想在宿舍住，在确定小强的妈妈不在家后，小冰要在周末去小强家住。小冰还说不想睡小强的床，要求另备个房间，但是她要穿小强的睡衣。

    此外，小冰还在聊天中说：“哥哥你可不许欺负人家哦。”小强说不会。小冰还说：“想到周末要去哥哥家去住，好兴奋好激动哦。”

    周末上午9点多，小冰给小强发来一条短信，说“哥，我出门咯，哈哈，晚上见”。然后，在小强的家中，发生了被小冰称为强奸一事。

    在小冰报警后，小强被抓。在得知电脑内容已被格式化找不到后，小强曾作了有罪供述。小强的父母为救儿子，支付给小冰10万元赔偿金。小强取保候审后，找专业人员恢复了其电脑中被格式化了的内容，找到了QQ聊天记录。小强的父母看过聊天记录后，坚持认为儿子无罪。

挑逗能否成免责理由

    在易律师看来，女方事先的言行给了男方错误的信息，使男方误以为女方愿意发生性关系。在这种情况下，男方势必要试探性的主动进攻，如果女方反抗，男方还强行发生性关系，那么男方无疑构成强奸罪。但是，如果男方在遭遇反抗时就停止强制行为，那么因女方挑逗在先，男方的试探就不构成强奸罪。

    北京广衡律师事务所的赵三平律师也认为，如果按照普通人的理解，女方在事先的言行给了男方错误的认识，那么，在未实际发生性关系的情况下，不宜对男方以强奸罪施以过重的惩罚。

    不过，从法律实践来看，女方的挑逗并不能成为男方的免罪牌，如果男方违背女方意愿用强，就会被判犯强奸罪。比如说，昌平区检察院近日对一名涉嫌犯强奸罪的男子予以批准逮捕。该男子把KTV的陪酒女带回家里，强行发生性关系。而该男子也口口声声说，女方愿意和他发生关系。但是，KTV陪酒女的身份，并不能成为男方认为对方愿意发生关系的合理理由。

    易胜华律师介绍说，在小强一案中，法院是把进门前后的行为分隔开，不管进门前双方有什么言行，进门后小强试图强行发生性关系，法院就认为他构成了强奸罪。但易律师认为，如果不考虑前因，对男方就太不公平了。

“约会强奸”也是强奸

    不过，在“未成年人保护与刑诉法修改”研讨会上，“小强强奸案”成为探讨的案例。有律师认为，即使小冰事先有挑逗和刺激行为，也不代表小冰同意和小强发生性关系。换句话说，女方一分钟前说愿意，但一分钟后说不愿意了，男方也不能用强。所以，小强对小冰的行为构成强奸未遂。还有学者提出：“即使某个女人穿着衣服躺在某个男人的身边，也不代表这个女人想和这个男人发生性关系。”

    小强犯罪一案，类似于法律界所说的“约会强奸”。北京洪范广住律师事务所的原森泰律师表示，对于约会强奸来说，关键分歧在于对同一行为，男女之间会作出不同的解释。男方会以“她是自愿的”为己开脱，而这完全有可能是男方的理解错误。与典型强奸不同的是，约会强奸案中，女方的反抗行为，往往会被男方误认为是女方的故作矜持或者半推半就，在主观上男方并没有意识到这是犯罪。但是，强奸罪保护的是性自由权，根据强奸罪的构成要件，男方只要事先有发生性关系的意图，而且在实际中违背妇女意志，采取暴力手段，就构成强奸罪。

如何看受害人陈述有假

    卡恩性侵案的主审官发现，自称被性侵的女服务员言辞并不可靠，而且多次出现前后矛盾的地方。甚至就在性侵犯事件发生前后几个小时之内，她对于自己所作所为的陈述也前后不一。女方的撒谎行为使卡恩咸鱼翻身，成功脱罪。

    而在小强一案中，小冰的陈述也有虚假之处。据易胜华律师介绍，小冰一开始说是小强邀请她吃晚饭，她才去了小强家。但是，在律师当庭提交QQ聊天记录，证明是小冰主动要求去小强家过夜。针对聊天记录，小冰对法官说，是宿舍的同学冒充她和小强聊天，聊天内容和她无关。

    为此，律师前去调查，小冰的舍友们作证说，她们从未用小冰的QQ和小强聊过天。法院经过审理，在判决中认可了QQ聊天记录的真实性。

    北京广衡律师事务所主任赵三平认为，受害人的陈述肯定会隐藏一些对己不利的情节，受害人陈述属言辞证据，而QQ聊天记录属于书证，书证的效力大于言辞证据。

    北京洪范广住律师事务所的原森泰律师介绍说，在电视上大家经常会看到国外的证人作证前要先宣誓，其实在国内，证人也会在作证前被告知“做虚假陈述要承担法律责任”。但是，国内对说谎行为还没有做到“零容忍”。但不管怎样，这起“非典型”强奸案，对今天许多人的言行，都会带来一些启示。（注：文中案件当事人为化名）