行政诉讼中的送达问题初探

    —— 我国行政诉讼法对送达问题的“真空”规定兼论行政诉讼送达制度设计和构建

内容提要：

我国的行政诉讼法共十一章七十五条，其中并没有行政诉讼送达问题的专门规定，仅在最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条作了简略的规定，以至于在司法实践中存在诸多的困难和问题，完善我国的行政诉讼法就显得尤为重要（全文共6691字）。

 关键字： 行政诉讼   送达   制度设计和构建

     我国的行政诉讼法（1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1989年4月4日中华人民共和国主席令第16号公布，1990年10月1日起施行）颁布执行已近十年，在司法实践中存在着一定的问题，笔者仅对行政诉讼的送达问题作以剖析。

 一、行政诉讼送达在司法实践中面临的困难和存在的问题

     行政诉讼涉及一方当事人是行政机关，行政机关被公民、法人或其他组织起诉，行政机关负责人本来就怒火中烧，人民法院送达诉讼文书，行政机关百般刁难，诉讼文书没法送达。再者，人民法院的人、财、物还没有与当地党委政府彻底分离，所以行政诉讼中，法院的工作很难做，行政诉讼受到的外部影响和压力比较大。当前社会矛盾突显，动不动就有当事人进京赴省上访，这增加了中央高层、最高人民法院的工作负担。目前我国行政诉讼法中没有送达问题的规定，所以完善我国的行政诉讼法，明确规定行政诉讼的送达问题，是摆在全国人大及其常委会面前的课题。

 二、行政诉讼中规定送达的必要性。

     行政诉讼，送达与否，产生的法律效果不同。比方说送达行政诉讼的诉状副本，如果不送达或送达不能，将导致审判程序无法启动；比方说开庭传票，如果送达不能，就导致庭审活动无法进行；比方说拘传、缺席判决，都会涉及送达问题。再如行政诉讼中，最重要的法律文书行政判决书，如不能送达或送达不能，将不能产生法律效力。行政诉讼中的送达，在整部行政诉讼法中可能是很小的部分，但是没有它将影响整个诉讼程序的进行。所以说，行政诉讼中的送达制度，应该成为行政诉讼法的重要制度，明确规定。

 三、我国行政诉讼法的框架

     我国的行政诉讼法共十一章七十五条，第一章总则，共十条；第二章受案范围，共二条；第三章管辖，共十一条；第四章诉讼参加人，共七条；第五章证据，共六条；第六章起诉与受理，共六条；第七章审理与判决，共二十二条；第八章执行，共二条；第九章侵权赔偿责任，共三条；第十章涉外行政诉讼，共四条；第十一章附则，共二条。

 四、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条的片面规定及分析

     最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。

    笔者认为本条规定有三个缺陷，第一个缺陷就是“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法……外”，因我国行政诉讼没有行政诉讼送达的规定，所以也就谈不上依照可言。第二个缺陷就是“可以参照……”中的“可以”，这是一个弹性条款，可以参照也可以不参照，并不是必须为之，而行政诉讼的送达是一定要发生的程序，除原告起诉后，被告未到庭应诉，原告撤诉这种情况。第三个缺陷就是行政诉讼和民事诉讼有很大的不同，送达制度参照民事诉讼的送达制度有精简法律但却有无法执行之嫌，所以行政诉讼对送达的规定就显得很必须很关键。

    再者，该解释是个司法解释并不是法律。司法解释的效力低于法律。我国的行政诉讼法、民事诉讼法都是全国人大通过的，而最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释是最高人民法院审判委员会通过的，显然级别要低得多。行政诉讼的送达问题，应该由全国人大及其常委会修订行政诉讼法明确规定之。

 五、行政诉讼中的送达可以参照民事诉讼中哪些规定

     民事诉讼和行政诉讼有很大的不同，比如性质不同，前者是民事后者是行政；审判部门不同，前者是人民法院的民事审判庭，后者是人民法院的行政审判庭；审判方式不同，前者可以采取独任制，也可以采取合议制，后者只能采取合议制；民事诉讼可以调解，行政诉讼不可以调解……但民事诉讼和行政诉讼也有一定的联系，比如都可以采取直接送达的方式，都可以上诉，都可以申请回避，申请再审，申请诉讼保全……我国的民事诉讼法第七章第二节是对送达问题的规定，行政诉讼中的送达可以参照民事诉讼的送达制度的条文如下：

    第七十七条　送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。

    受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

    第七十八条　送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

    受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

    第七十九条　受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

    第八十条　直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

    第八十四条　受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

    公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

    第七十七条是对送达回证的规定，第七十八条是对直接送达的规定，第七十九条是对留置送达的规定，第八十条是对委托送达的规定，第八十四条是对公告送达的规定。这些规定对构建我国行政诉讼法对送达问题的规定有一定的参照意义。

    同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四章是对民事诉讼送达问题的规定，该意见第八十一、第八十二条、第八十五条、第八十六条、第八十八条、第八十九、第九十条对构建我国行政诉讼法对送达问题的规定也有一定的参照意义。

    下面笔者详细对未来我国行政诉讼法如何构建和规定送达问题作以探讨。

 六、行政诉讼中送达的概念

     笔者认为，行政诉讼中的送达，是指人民法院依法定的程序和方式将诉讼文书、法律文书送交当事人及其诉讼参与人的行为。

    送达是人民法院的职权行为，因此，当事人向人民法院递交行政诉讼文书不是送达。送达应当依照法定的程序和方法，否则不产生送达的法律后果。送达的对象是当事人以及诉讼参与人，送交的是诉讼文书和法律文书。

 七、送达回证

     行政诉讼中，人民法院用来证明送达人员完成送达诉讼文书或法律文书的格式化法律文书。民事诉讼的送达回证与行政诉讼的送达回证大致相同。内容包括送达法院的名称、案由、案号、送达文书名称和件数、受送达人、送达地址、受送达人签名或盖章、代收人及代收理由、备考、填发人、送达人等。

 八、行政诉讼中送达的方式

 （一）直接送达

    直接送达是指由人民法院的送达人员将需送达的诉讼文书、法律文书直接交给受送达人或他的同住成年家属、代收人、诉讼代理人的送达方式。在行政诉讼中，受送达人是行政机关的，往往送达到办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章即可。如果行政机关负责收件的人员拒收或阻挠，直接送达不能时，那就得采用其他送达方式。

（二）留置送达

    留置送达，是指在向受送达人或有资格接受送达的人送交需送达的诉讼文书、法律文书时，受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收，送达人依法将诉讼文书、法律文书留放在受送达人住所或办公场所的送达方式。留置送达适用的条件是受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收需送达的诉讼文书或法律文书。在进行留置送达时，送达人应当邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表到场作为见证人，人民法院的送达人员应当向见证人说明情况，在送达回证上记明受送达人拒收的事由和送达的日期，由送达人、见证人在送达回证上签名或盖章。见证人不愿在送达回证上签名或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把诉讼文书、法律文书留在受送达人的住所或办公场所，即产生送达的法律后果。行政诉讼，行政机关是公法人，所以就不涉及住所的问题，住所仅适用于自然人。行政机关有办公场所，采取留置送达，就应当把法律文书、诉讼文书留置在办公场所。见证人一般比较难找，或见证人一般都拒绝签字，送达人员务必记明情况。在司法实践中，一般到行政机关送达最好有二人以上。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第82条规定，受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。在司法实践中，留置送达出现问题最多的就是人民法院的送达人员，没有邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表作为见证人到场证明，几名送达人员自己签名完成留置送达的行为。

（三）邮寄送达

    邮寄送达，是指受诉人民法院在直接送达确有困难的情况下，通过邮局以挂号信的方式将需送达的诉讼文书或法律文书邮寄给受送达人的送达方式。根据最高人民法院的有关司法解释，邮寄送达，应当附有送达回证。邮寄送达的前提是受诉人民法院在直接送达确有困难。邮寄送达需通过邮局，以挂号信的方式，不能是平信，平信邮寄不是邮寄送达，EMS方式送达是邮寄送达。

（四）委托送达

    委托送达，是指受诉人民法院直接送达确有困难，而委托其他法院将需送达的诉讼文书、法律文书送达给受送达人的送达方式。委托送达只能委托给其他人民法院，而不能委托给自然人、法人或其他组织和机构。委托送达是在直接送达确有困难的情况下，才采取的送达方式。在行政诉讼中，委托送达一般不适用于行政机关，因为行政机关和受诉法院一般处于同一地，如原告张×诉××县政府强制拆迁纠纷案，××县政府和××法院本来就在同一地，直接送达就可以了。如果不能直接送达，首先想到得应该是留置送达，就不会发生委托送达的问题。委托送达在行政诉讼中用的不会太多，但有一种情况，采取委托送达就显得必要，比方原告到人民法院起诉，人民法院受理后，原告外出去异地打工，所留地址或电话都无法联系上原告，那么此时若有原告在异地的准确地址，就可以采取委托送达方式，委托该异地人民法院送达。

（五）电话、传真、短信、电子邮件（E-mail）、即时聊天（如QQ、MSN、飞信）送达

    现代社会科技发展迅猛，人与人之间的交流方式多样化，所以就有电话、传真、短信、电子邮件（E-mail）、即时聊天（如QQ 、MSN、飞信）送达的必要性和可行性。电话、传真、短信、电子邮件（E-mail）、即时聊天送达顾名思义，就是指通过打电话、发传真、发短信、发电子邮件、QQ聊天的方式送达。这种方式送达具有即时性、快捷性的特点。但是这种方式也有其缺陷，就是材料不好固定。采取电话、传真、短信、电子邮件（E-mail）、即时聊天（如QQ）送达必须记入笔录，由人民法院送达人员签字确认，如有必要或可行，受送达人也应在在笔录上签字确认。短信、传真、电子邮件送达在学理上就有投邮主义和到达主义之争，投邮主义又称发信主义，是指自信件、邮件、传真投寄到受送达人的指定邮箱或信箱或接受信息中端即产生送达的法律效力。到达主义是指信件、邮件必须到达受送达人才能产生送达的法律效力。至于受送达人知悉不知悉法律文书或诉讼文书的内容法律上不作要求。投邮主义英美法系国家采用的比较多，如美国；到达主义大陆法系国家采用的比较多，如法国。我国的合同法，关于承诺的生效时间，采用到达主义。行政机关都有电话、信箱、邮箱，甚至有的已经公开化，所以采取电话、传真、短信、电子邮件（E-mail）、即时聊天（如AQUA、MSN、飞信）送达更方便，有利于节省诉讼资源。

（六）公告送达

    公告送达，是指人民法院以登报、张贴公告等方式告知受送达人诉讼文书的内容或通知其到人民法院领取法律文书或诉讼文书[[1]]。公告送达的前提是受送达人下落不明或不能采取直接送达、留置送达等方式送达诉讼文书或法律文书而不得以而为之的送达方式。公告送达的公告期为60天，公告期限届满，诉讼文书或法律文书视为送达。公告送达的受送达人有可能知道了公告内容，也有可能不知道公告内容，但在法律上推定其知道，视同为知悉。公告可以在人民法院报上张贴，也可以在原受送达人住所所在地张贴或者在人民法院的公告栏张贴。笔者认为行政诉讼中的公告送达的受送达人不能是行政机关。因为行政机关不存在下落不明或采取其他方式无法送达的情形。行政机关是确定的，客观存在的，所以对行政机关公告送达在学理上有点站不住脚，笔者希望在这个问题上，更多的法学家深入研究。如果行政机关被撤销或变更，由撤销行政机关的机关或变更后的机关作为行政诉讼的主体。

 九、行政诉讼中的送达方式与民事诉讼中的送达方式的区别

     笔者认为，行政诉讼的送达方式有六种，分别是直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电话、传真、短信、电子邮件（E-mail）、即时聊天（如AQUA、MSN、飞信）送达、公告送达。民事诉讼的送达方式也有六种，分别是直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。行政诉讼的直接送达、留置送达、邮寄送达和民事诉讼的直接送达、留置送达、邮寄送达有很多相似性，但行政诉讼的留置送达把诉讼文书、法律文书留置到行政机关的办公场所，而民事诉讼的留置送达留置在受送达人的住所。行政诉讼的委托送达与民事送达的委托送达有很大的不同，适用范围也没有民事诉讼的委托送达适用范围广。行政诉讼的公告送达与民事诉讼的公告送达的适用对象不同，前者适用于原告，后者原告被告都适用。电话、传真、短信、电子邮件（E-mail）、即时聊天（如AQUA、MSN、飞信）送达在民事诉讼中没有相关规定，但笔者认为行政诉讼中规定这种送达方式很必要。转交送达是民事诉讼的特有送达方式，不适用于行政诉讼的送达。转交送达，是指在不宜或不便采用直接送达的情况下，将诉讼文书通过受送达人所在单位转交的送达方式。[[2]]

 十、行政诉讼送达的效力

     行政诉讼送达的效力，是指诉讼文书或法律文书送达后产生的法律后果。行政诉讼送达的效力有以下几方面的表现：

    1、有关的诉讼期限开始计算[[3]]。例如，一审判决书送达后，当事人上诉期限从送达的第二日计算。如一审判决2010年6月1日送达，当事人上诉期限从2010年6月2日计算。

    2、判决书的效力开始发生。比如二审法院的判决书送达后，判决书立即发生法律效力。当事人一方不履行，另一方可以申请人民法院强制执行。

    3、当事人及其他诉讼参与人知晓应在何时参加某一诉讼活动，若不参加，将承担相应的法律后果。例如，原告接到传票传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以按撤诉处理。被告接到传票传唤，无不当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决，如果必须到庭而不到庭的，人民法院可以拘传。

    4、标志着有关诉讼法律关系的产生或消灭。例如人民法院向被告送达起诉状副本，在人民法院和被告之间就形成了诉讼法律关系。

    5、一个程序的终结另一个程序的开始。

 十一、关于涉外行政案件司法文书的送达

     涉外行政诉讼案件司法文书的送达，是指我国法院向境外当事人送达司法文书的方式。我国法院指的是最高人民法院，高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院都不能单独向境外送达司法文书。如果按照两国之间签订有司法协助协定，那么就按照司法协助协定中约定的方式送达。在这里要强调的是，我国接受司法协助的机关除了最高人民法院外，还有司法部，根据两国司法协助协定约定的机关而灵活选择。我国《民事诉讼法》规定，根据我国缔结或参加的国际条约或者根据互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求代为送达文书[[4]]、调解取证以及其他诉讼行为。《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第八条规定，受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院可以邮寄送达。可见涉外行政诉讼与国内行政诉讼送达方式的不同。涉外行政诉讼送达征对的不是国内的行政机关而是境外的行政相对人。大陆向台湾、香港、澳门送达司法文书和国内送达也有区别，具体送达方式参照大陆向台湾、香港、澳门地区送达司法文书的相关规定和协定。

 十二、其他设想

     行政诉讼的送达，可以参照民事、商事、涉外民事诉讼和仲裁的送达方式和制度，但最终还得我国的行政诉讼作以详细的规定，俗话说“无规矩不成方圆”，那么这个“规矩”就必须详尽，有可行性，如果法官无法操作或无法可依，那将会导致执法混乱，轻则导致冤、假、错案，重则导致社会的动荡，所以完善我国的行政诉讼法，明确规定行政诉讼的送达问题就迫在眉睫。

 参考文献：

     1、陈桂明著：《民事诉讼法通论》中国政法大学1999年版，第199页。

    2、百度百科网：http://baike.baidu.com/view/22808.htm

    3、温世扬、韩大元著：《2008年国家司法考试辅导用书》法律出版社2008年版，第557页。

    4、吕鹤云、黄新民著：《法学概论》高等教育出版社2001年版，第409页。

    5、《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1989年4月4日中华人民共和国主席令第16号公布，1990年10月1日起施行）

    6、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过  2000年3月8日公布  自2000年3月10日起施行）法释[2000]8号

    7、《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过　1991年4月9日中华人民共和国主席令第44号公布  自公布之日起施行）

    8、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过）法发[1992]22号

    9、《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过　根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》修正）。

    10、《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（2006年7月17日由最高人民法院审判委员会第1394次会议通过  2006年8月10日公布  自2006年8月22日起施行）法发[2006]5号

 作者简介：

     李炳稳，男，汉族，陕西省旬阳县人，1980年3月生，毕业于西北政法大学法律专业，本科学历，就职于陕西省旬阳县人民法院。酷爱创作，尤其擅长民商事研究，有近百部作品被中省市报刊网络刊登或转载，2008、2009连续两年被陕西省高级人民法院评为信息调研先进个人，2009年被陕西省旬阳县人民法院评为先进个人。代表作有《毒品犯罪的法律规制》、《反诉应该在何时提出？》、《浅析我国的婚姻无效制度》、《法亦容情—— 一起婚约财产案引起的思考》、《枪杀背后》等。

     [作者单位：陕西省旬阳县人民法院]